CONCEPTO 2003 DE 2014

(marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Comunicación recibida por correo electrónico

Radicado CREG E-2014-002003

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual en ejercicio del derecho de petición plantea los siguientes interrogantes:

“1. ¿Qué normativa rige el proceso de Selección del Agente de Infraestructura, y se me informe si esa normatividad híbrida de derecho privado, pero relacionada directamente con un servicio público ha sido respetada?

2. Qué implicaciones tiene los principios de objetividad y transparencia, según las Resoluciones CREG 062 de 2013 y CREG 152 de 2013, en el proceso de selección del Agente de Infraestructura; teniendo en cuenta que pueden existir vínculos societarios, entre quien selecciona y quien participa como competidor o proponente? Y si esa circunstancia, para ustedes no afecta los principios de objetividad y transparencia en una licitación?. Por lealtad procesal, debo expresar que tengo en mi poder información que permitiría concluir un conflicto de interés que valdría la pena que fuera examinado por la jurisdicción penal, así como la Superintendencia competente para asuntos de competencia mercantil.

3. Bajo dichos principios, es posible que el encargado de realizar la selección objetiva del AI, esto es, el Grupo de Generadores Térmicos que conforman el “GT”, pueda escoger a una sociedad, cuyos accionistas son a su vez socios de dos de las empresas del GT?; son ustedes conocedores de ese hecho? ¿a pesar de ese conocimiento han procedido a adjudicar?

4. Es posible que el encargado de realizar la selección objetiva del AI, esto es, el Grupo de Generadores Térmicos que conforman el “GT”, pueda seleccionar a una Sociedad conformada por un Fondo cuyo administrador es a su vez propietario mayoritario de dos de las Sociedades que conforman el GT? Han debido declararse impedidos? Debe avalar la CREG con la participación de servidores públicos ese procedimiento de selección objetiva? De ser positiva esta última respuesta sírvase informarme si los presupuestos del bien jurídico administración pública; honestidad, objetividad, economía, transparencia deben valorarse en la actuación de la referencia?.

5. Cuál es el vínculo entre las sociedades TEBSA S.A. E.S.P., Termocandelaria S.C.A. E.S.P. y SCL Energía Activa S.A.?; De existir vínculos societarios; los han valorado con conocimiento y voluntad?; ahora bien, si no los conocen, le permitirían a este abogado exponerlos públicamente?

6. Conocen ustedes cuál es el vínculo entre SCL Energía Activa S.A. y Sociedad Portuaria el Cayao SPEC?

7. Conocen ustedes cuál es el vínculo entre las sociedades TEBSA S.A. E.S.P., TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. y TAM INVESTMENTS INC?; si los conocen y existen adjudicarían en situación de ilegalidad?, si no los conocen permitirían ustedes que este abogado les exponga los vínculos y relaciones entre las empresas mencionadas?

8. Conocen ustedes si existe vínculo entre las sociedades TAM INVESTMENTS INC o Tribeca Asset Management, con SOCIEDAD PORTUARIA DEL CAYAO “SPEC”? ”

Al respecto, se considera necesario advertir que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente: “Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (…)”

Así mismo, según el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

Conforme a las disposiciones citadas corresponde al regulador dar los incentivos económicos para que los agentes que intervienen en las actividades de la cadena de prestación de los servicios públicos acometan las inversiones necesarias para asegurar una oferta energética capaz de abastecer la demanda de manera permanente, confiable y segura, a costos eficientes.

En el caso objeto de su consulta, la CREG al constatar que la producción nacional de gas natural podría no ser suficiente para cubrir la demanda del país a partir de 2016, diseñó unos incentivos para que los generadores de energía térmica, que operan o puede operar con combustibles líquidos, financien las obras de infraestructura necesarias para la importación de gas natural licuado, para respaldar sus obligaciones de energía firme y para atender la necesidad de generaciones de seguridad del Sistema Interconectado Nacional.

Además, para establecer estos incentivos la CREG tuvo en cuenta que si se presenta un fenómeno de hidrología crítica en el periodo 2015-2016, por la presencia del fenómeno de El Niño, la oferta nacional de gas natural no cubriría la demanda total, debido a los requerimientos de combustible de las plantas o unidades de generación de energía térmica. Así mismo, a partir de 2016, evaluó que el uso de gas natural importado podría conllevar una reducción en los costos de generación, pues sustituiría los combustibles líquidos a utilizar, dada la dificultad de usar gas nacional para la generación térmica de seguridad que se requiere en la costa Atlántica para la operación normal del sistema interconectado.

Uno de estos incentivos para las plantas térmicas consiste en garantizar el ingreso por cargo por confiabilidad, hasta por 10 años, si se utiliza el gas importado como combustible para respaldar las obligaciones que garantizan la disponibilidad de energía incluso en condiciones críticas como las de un fenómeno de El Niño. El otro incentivo consiste en la aprobación de un flujo de ingresos a los generadores térmicos, denominado ingreso regulado, para financiar la infraestructura para importación de gas en una porción no mayor al 50% de los costos de la misma.

Los generadores térmicos de la costa Atlántica han respondido a los incentivos que diseñó el regulador, y en ejercicio de la libertad de empresa se organizaron en el denominado Grupo Térmico, para la contratación de la infraestructura mencionada, proceso que se rigió por los términos de referencia elaborados por ellos. No obstante, la regulación exigía que para acceder al incentivo del ingreso regulado el proceso de selección se debía ceñir a los principios de transparencia y eficiencia económica. Adicionalmente, la regulación dispuso que el proceso debe haber sido objeto de una auditoría internacional e independiente que verifique el cumplimiento de los principios mencionados. En efecto, la Resolución CREG 062 de 2013, modificada por la Resolución CREG 152 de 2013, estableció que el proceso de selección debía cumplir los siguientes criterios:

“(…)

i. Transparencia: entendida como la definición previa y aplicación de reglas explícitas y públicas para las empresas interesadas en participar en el proceso de selección.

ii. Eficiencia económica: entendida como la escogencia de la propuesta de mínimo costo.

iii. La apertura de los sobres que contienen las propuestas económicas, deberá realizarse mediante audiencia pública, a la cual podrán asistir todos y cada uno de los proponentes que hayan presentado oferta económica dentro del mencionado proceso de selección.

iv. Para su aplicación se entenderá por información relevante la siguiente relacionada con las distintas actividades del proceso de selección objetiva:

- Documentos que evidencien la publicidad de las reglas del proceso de selección objetiva y de las eventuales modificaciones a las mismas.

- Descripción de las reglas utilizadas en el proceso de selección objetiva que evidencie que la escogencia del adjudicatario se basa en criterios de mínimo costo.

- Descripción de los procedimientos de aplicación de las reglas de escogencia del adjudicatario.

- Valores resultantes del proceso de adjudicación. Valores que corresponden a un costo variable de regasificación, el cual deberá ser expresado en US/Mpcd, cuya indexación deberá ser determinada por el GT y un valor anual, a dólares de la fecha de adjudicación, uniforme por diez (10) años.

- Un informe de auditoría en donde se de fe de que el proceso de adjudicación del AI se sujetó a los principios de transparencia y eficiencia económica antes mencionados.

v. EL GT solicitará al AI los contratos de construcción de la infraestructura, junto con la curva S y el cronograma de construcción. El GT presentará estos documentos a la CREG, conforme se establece en el literal b. del numeral iv. del artículo 13 de la Resolución CREG 139 de 2011 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.

PARÁGRAFO PRIMERO. La firma de auditoría deberá ser de carácter internacional y no deberá realizar actividades de revisoría fiscal en ninguno de los participantes en el proceso, ni en los miembros del GT.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El GT podrá solicitar diferentes alternativas de almacenamiento tales como tanques en tierra o barcos (FSU por sus siglas en ingles) que a la vez pueden tener facilidades para regasificar el GNL (FSUR por sus siglas en inglés), o una combinación entre ambos esquemas por etapas. No obstante el GT deberá solicitar la misma capacidad mínima de almacenamiento para la presentación de las diferentes propuestas.

(…)”

Así las cosas, es claro que la Comisión enmarcó la forma como debía realizarse el proceso de selección objetiva para la selección del AI, a través de una persona jurídica (GT), con base en los criterios de transparencia y eficiencia económica.

La regulación incluyó, además, un informe de auditoría en donde se diera fe de que el proceso de adjudicación del AI se sujetó a los principios de transparencia y eficiencia económica.

En consecuencia, el proceso de selección debía ser realizado por un agente privado distinto a la Comisión, atendiendo los principios anotados.

Ahora bien, en el numeral 4 del anexo 1 del citado acto administrativo se estableció:

“(…)

Artículo 6. Modificar el numeral 4 del Anexo No. 1 de la resolución 062 de 2013, así:

4. Determinación del Ingreso Regulado.- El ingreso regulado se determinará por parte de la CREG, así:

i. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de la documentación exigida al GT en el numeral 3.2., la CREG determinará un ingreso regulado de carácter transitorio, aplicando la siguiente fórmula:

(…)”

Es decir que la Comisión con base en la documentación remitida por el GT, que corresponde a la exigida en el numeral 3.2 del anexo 1, procedería a determinar el ingreso regulado, proceso que es independiente al de selección objetiva del agente de infraestructura.

Dentro de la actuación administrativa, que se inició para determinar el ingreso regulado, se consideró necesario oficiar al auditor PWC mediante el radicado CREG S-2014-00844 sobre el cumplimiento de los criterios de eficiencia y transparencia económica.

El anterior requerimiento fue atendido mediante comunicación oficial el día 24 de febrero de 2014 con radicado CREG E-2014-001753 exponiendo lo siguiente:

“1) Tal como se indica en nuestro informe de febrero 17 de 2014, dado que uno de los dos proponentes no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos en los Términos de Referencia, la única propuesta elegible para apertura del sobre económico fue la presentada por la Sociedad Portuaria El Cayao, por ende es la propuesta de mínimo costo.

2) Una vez evaluado el proceso de selección en relación con la aplicación de reglas explícitas contenidas en; (i) la convocatoria; (ii) los Términos de Referencia; y (iii) el procesos de selección, consideramos que se atendió el principio de transparencia, entre otros así:

a. El proponente elegido dio cumplimiento a los términos y requisitos establecidos en los Términos de Referencia.

b. Los Términos de Referencia en el numeral 3.8 establecían que se constituía en un error no subsanable el hecho que (...) (b) la inclusión en el Sobre No. 2 de más de una Oferta Económica; (...), quedando únicamente la propuesta del proponente elegido como viable.

c. Para efectos de la selección el único criterio aplicado por correspondió al costo de conformidad con lo establecido en los Términos de Referencia.

d. Los Términos de Referencia no previeron expresamente la terminación del proceso por el hecho de que quedará un solo proponente.” (…)

Posteriormente, dentro de la actuación administrativa, conforme los hechos planteados por la empresa Pacific Infrastructure y la recomendación efectuada por la Procuraduría General de la Nación, se analizó la composición accionaria de los integrantes del Grupo de Generadores Térmicos –GT- y la Sociedad Portuaria el Cayao. Para el efecto, fue necesario oficiar al auditor PWC, al GT y a SPEC.

El día jueves 6 de marzo se recibió la respuesta con radicado CREG E-2014-002154 por parte del auditor en la que afirmaba lo siguiente:

“Frente a su solicitud le manifestanos (SIC) sobre la composición accionaria del proponente SPEC les señalamos que el factor de la composición accionaria de los proponentes no fue objeto de regulación en el proceso ni como parte del alcance de nuestro trabajo tuvimos acceso a la información societaria, ni de registros contables que nos permitiera conocer su composición accionaria. Por lo tanto no nos es posible pronunciarnos frente a ello”

Por otro lado, el Grupo de Generadores Térmicos –GT- mediante el oficio E-2014-002130 atendió el requerimiento declarando: “(…) f) Por lo tanto, AEF I y AEF II no tiene control ni de SEPEC ni del Grupo Generador ni sus accionistas o beneficiarios mayoritarios son comunes.” (…)g) (…) Igualmente se puede concluir, que la participación conjunta de AEF II y de TAM LNG, no es mayoritaria en SPEC. (…). “5. (…) El GT considera que no existió conflicto de interés para la selección del AI.”

Por su parte, Sociedad Portuaria el Cayao –SPEC, a través del radicado E-2014- 002165, declaró “(…) c) SPEC no tiene conflicto de interés alguno en la escogencia del AI.”

Con base en lo anterior y los demás elementos de juicio de que disponía, la Comisión concluyó que entre los miembros del GT y la sociedad SPEC no existía relación de control.

Así las cosas, la CREG procedió a aprobar el ingreso regulado total provisional, bajo el marco regulatorio que cobija dicha decisión.

Ahora bien, expuesto el procedimiento adelantado, procedemos a efectuar las siguientes manifestaciones en relación con cada una de sus inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas.

1. El proceso de selección objetiva del Agente de Infraestructura –AI- a cargo del Grupo de Generadores Térmicos –GT- es de derecho privado. No existe normatividad híbrida.

2. Los criterios de transparencia y eficiencia económica tienen el alcance establecido en la Resolución CREG 062 de 2013, modificada por la Resolución CREG 152 de 2013.

En relación, con las preguntas 3, 4, 5, 6, 7 y 8, se hicieron los análisis de la composición accionaria de las empresas que conforman el grupo térmico, dentro de la actuación administrativa que se surtió para la aprobación del ingreso regulado, conforme los antecedentes descritos.

Cordialmente,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO

Director Ejecutivo