CONCEPTO 1838 DE 2020

(abril 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor:

Hemos recibido su comunicación, en la que realiza el siguiente análisis:

(…)

De acuerdo con el numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, se necesita de la concurrencia de dos elementos estructurales para que se considere que hay incumplimiento en la prestación del servicio: que el OR aumente su ITAD con respecto al 1) promedio histórico, y 2) por encima de la Banda de Indiferencia.

De conformidad con lo previsto en el numeral 11.2.4.2 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, el IRAD se ubica dentro de los extremos de la Banda de indiferencia, lo cual quiere decir que siempre que el ITAD supere el extremo superior de la Banda de Indiferencia necesariamente superara también el IRAD y, por ende, el promedio histórico que, según indica la CREG en su concepto, corresponde al mismo IRAD.

Sin embargo, esta interpretación de la CREG llevaría implícito el reconocimiento de que el promedio histórico no representaría ningún papel como elemento estructural del incumplimiento en la prestación del servicio, en tanto que su mención por el numeral 11.2.4.1 no sería necesaria porque, la sola superación del extremo superior de la Banda de Indiferencia produciría, indefectiblemente, la superación del IRAD que, al decir de la CREG, equivale al promedio histórico.

Previo a dar respuesta a su solicitud, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Con respecto a la mención hecha en su solicitud, en la cual hace referencia al numeral 11.2.4.2 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, consideramos relevante presentar la transcripción textual del aparte citado:

Para todos los efectos, se considera que hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, cuando: i) el OR aumente su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia ii) el OR tiene usuarios “Peor Servidos” cuya compensación estimada según lo establecido en el numeral 11.2.4.3 sobrepasa el límite establecido en el mismo numeral.

Subrayado fuera de texto

Al observar la cita textual contenida en la regulación, es claro que lo establecido en el numeral 11.2.4.1 no enumera los dos “elementos estructurales” que menciona en su consulta, más sí establece dos condiciones para verificar el incumplimiento en la prestación del servicio: la primera contenida en el ordinal i), relacionada con la calidad media, y la segunda contenida el ordinal ii), relacionada con la calidad individual.

Adicionalmente, en su consulta, frente al concepto de la CREG con radicado S-2019-002232, realiza las siguientes preguntas, las cuales transcribimos y procedemos a responder:

a) ¿De acuerdo con el ordinal i) del inciso final del numeral  11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, para que se considere que hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, solo se necesita demostrar que el ITAD del respectivo agente superó el extremo superior de la Banda de Indiferencia? ¿o se necesita demostrar también que se superó el promedio histórico y cómo se puede demostrar?

Respuesta: En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, si bien los escenarios mencionados en el numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 son evaluados con base en los índices de calidad definidos en la regulación, es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como entidad encargada de la vigilancia y control del cumplimiento de la regulación y la ley, llevar a cabo el debido proceso para determinar si existe incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, en respuesta a esta pregunta, con respecto a lo establecido en el ordinal i) contenido en el último inciso del numeral 11.2.4.1, se requiere identificar que el valor del ITAD de un OR es mayor que el valor del IRAD, y por encima del extremo superior de su banda de indiferencia, esto es IRADK, para el respectivo nivel de tensión y grupo de calidad. Tanto los índices IRAD como IRADK fueron establecidos para cada OR en resolución particular.

b) Frente al principio del efecto útil de las normas, ¿es admisible que existan disposiciones innecesarias o que no producen efectos en la regulación expedida per la CREG, específicamente, en cuanto a la mención del promedio histórico como elemento estructural del incumplimiento en  la prestación del servicio en los términos del inciso final del numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008?

Respuesta: Lo dispuesto en el ordinal i), contenido en el último inciso del numeral 11.2.4.1, no es una disposición innecesaria, sino un texto que pretende respetar el rango de valores a través del cual la variación del índice no produce ningún cambio sensible en su evaluación. Este rango corresponde a la banda de indiferencia del IRAD.

c) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-569/04): "... en caso de perplejidades hermenéuticas, el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, a sobre aquella que sea superflua a irrazonable.". ¿Negarle efectos jurídicos al promedio histórico come elemento estructural del incumplimiento en la prestación del servicio, previsto en el numeral I 1.2.4.1, se ajusta a estos parámetros constitucionales?

Respuesta: En el concepto con radicado CREG S-2019-002232, la CREG menciona lo siguiente:

Con base en el análisis de los apartes de la regulación que se han transcrito, entendemos que el promedio histórico al que se refiere el último inciso del numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG se refiere al indicador IRAD, y el extremo de la banda de indiferencia corresponde al extremo superior, sea que este corresponda al valor del año 2006 o al valor del año 2007.

Con base en esto, entendemos que la CREG no está negando efectos jurídicos al promedio histórico mencionado en el ordinal i), contenido en el último inciso del numeral 11.2.4., sino que, por el contrario, recuerda y reitera su significado.

d) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-01192)  [e]ntre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro nada conduce, debe preferirse el primero. " ¿Negarle consecuencias jurídicas al promedio histórico come elemento estructural del incumplimiento en la prestación del servicio, previsto en el numeral 11.2.4.1, se ajusta a estos parámetros constitucionales?

Respuesta: La lectura de lo establecido en la regulación debe hacerse con base en la cita real contenida en el ordinal i), contenido en el último inciso del numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, y que hemos transcrito en esta comunicación, en donde no se enumeran los dos “elementos estructurales” 1 y 2 citados en su consulta. Respecto a esta pregunta nuevamente aplica la respuesta a la pregunta b) de su comunicación.

e) El inciso inicial del numeral 11.2.3 del citado Anexo General, establece que el Índice Agrupado de la Discontinuidad (IRAD) se calcula a partir de Ia información histórica de interrupciones y a partir de este precepto la CREG identifica, en el concepto S-2019-002232, promedio información histórica de interrupciones con promedio histórico. Partiendo de esta identificación, que de por  si ya presenta dificultades, en tanto que salta a la vista que los dos conceptos difieren en su alcance, la CREG concluye que:

Si promedio histórico = promedio información histórica de interrupciones; y Promedio información histórica de interrupciones = IRAD. Entonces, el promedio histórico = IRAD.

Sin embargo, se pregunta a la CREG, si es a partir del promedio de información histórica de interrupciones que se calcula el !RAD, se puede afirmar que el IRAD es igual al promedio de la información histórica de interrupciones y, por ende, al promedio histórico?. Consideramos que una cosa, en este case el IRAD, no es igual a la materia de Ia cual precede'. ¿No está acaso demostrado con lo previsto en el numeral 11.2.3 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, que el promedio de información histórica, para que equivalga al IRAD, debe corresponder a una dimensión temporal especifica; esto es, a los años 2006 y 2007?

Respuesta: No entendemos lo que se consulta en esta pregunta. Sin embargo, reiteramos que el promedio histórico al que se refiere el último inciso del numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, corresponde al indicador IRAD, el cual fue calculado con base en información histórica de la calidad brindada por el OR, correspondiente a los años 2006 y 2007, tal y como se indica en el numeral 11.2.3.1.

f) ¿Es posible establecer un incumplimiento en la prestación del servicio a partir de la demostración de uno solo de los elementos estructurales exigidos por el ordinal i) del inciso final del numeral 11.2.4.1 del Anexo General de Ia Resolución CREG 097 de 2008?; esto es, ¿es suficiente para que se estructure el incumplimiento, la demostración de que el ITAD del respectivo agente superó el extremo superior de la Banda de Indiferencia, sin demostrar, también, que se superó el promedio histórico? ¿frente a los principios constitucionales y legales del debido proceso, tipicidad y legalidad es posible determinar que hay incumplimiento en la prestación del servicio, con las consecuencias punitivas que ello acarrea, a partir de la demostración de uno solo de los elementos estructurales exigidos per el ordinal i) del inciso final del numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008?

Respuesta: La función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD. Por esto, le corresponde a la SSPD, y no a la CREG, pronunciarse al respecto.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. La presente comunicación se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo