CONCEPTO 1734 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación vía correo electrónico

Radicado CREG E-2016-001734

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la cual nos formula las siguientes inquietudes:

1. En qué eventos legales, regulares y regulatorios (cuantitativos; número de usuarios y potencias) las E.S.P generadoras, distribuidoras o comercializadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica y gas domiciliario se calificaría que posee posición dominante en un mercado regulado y no regulado?

2. La depreciación de los activos eléctricos y del sector del gas domiciliario a cargo de las E.S.P cómo está regulado?, cuál es su incidencia directa en la tarifa del usuario regulado y no regulado?

Antes de dar respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación.

Las Leyes 142, artículos 69, 73 y 74; y 143, artículos 20 y 23, ambas de 1994, le asignaron a la CREG, la función de regular, entre otros servicios públicos, el de gas combustible y energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

En este contexto procedemos a emitir concepto general y abstracto sobre los temas regulatorios que son objeto de su comunicación.

1. En qué eventos legales, regulares y regulatorios (cuantitativos; número de usuarios y potencias) las E.S.P generadoras, distribuidoras o comercializadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica y gas domiciliario se calificaría que posee posición dominante en un mercado regulado y no regulado?

El Artículo 11, abuso de posición dominante, de la Resolución CREG 108 de 1997, por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones, establece:

ARTICULO 11. ABUSO DE POSICION DOMINANTE.ULO 11. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en el contrato de servicios públicos, en las siguientes cláusulas:

1.) Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa.

2.) Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito.

3.) Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario.

4.) Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, o lo obligan a comprar más de lo que necesite.

5.) Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la Comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto.

6.) Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede.

7.) Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.

8.) Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería.

9.) Las que sujetan a término o a condición no prevista en la ley, el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles, o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance.

10.) Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos.

11.) Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias.

12.) Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta.

13.) Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa.

14.) Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario a no ser que:

a.) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y

b.) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido.

15.) Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto la Ley 142 de 1994 autorice lo contrario.

16.) Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:

a.) Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o

b.) Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o

c.) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva.

17.) Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa.

18.) Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe.

19.) Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

20.) Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año.

21.) Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la Comisión.

22.) Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato.

23.) Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros.

24.) Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual.

25.) Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa.

26.) Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

27.) Conforme a la Ley 142 de 1994, la presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, según la misma ley, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la Comisión para contratar una de las cláusulas a las que se refiere el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, y ésta lo haya dado. Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere el artículo 133 de la ley 142 de 1994, conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción.

Conforme a los dispuesto por el inciso final del artículo 133 de la ley 142 de 1994, cuando la Comisión rinda concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y debidamente fundada.

Al suscribir el usuario regulado y no regulado del servicio de energía eléctrica o gas domiciliario un contrato de servicios públicos con la empresa distribuidora y/o comercializadora o generadora y/o comercializadora, se establecen las causales por las cuales se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos.

La función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a los que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como sancionar a las entidades encargadas de prestar servicios públicos domiciliarios cuando no cumplan las normas a que están obligadas, no corresponde a la CREG, sino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la Superintendencia de Industria y Comercio conforme a sus competencias de protección de la competencia y dentro de sus funciones constitucionales y legales de inspección vigilancia y control.

2. La depreciación de los activos eléctricos y del sector del gas domiciliario a cargo de las E.S.P cómo está regulado? Cuál es su incidencia directa en la tarifa del usuario regulado y no regulado?

La depreciación de los activos eléctricos y del sector gas domiciliarios no es objeto de regulación por parte de la CREG. En virtud del principio de suficiencia financiera definido en los Artículos 44 de la Ley 143 de 1994 y 87 de la Ley 142 del mismo año, se debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, y permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

En el sector eléctrico, la metodología establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional, STR y Sistema de Distribución Local, SDL, establece la recuperación de capital anual para las inversiones efectuadas en estos dos sistemas.

Por su parte en el sector de gas combustible, la Resolución CREG 202 de 2013, por la cual se establecen los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería, establece en el Artículo 9, metodología para el cálculo de los cargos de distribución de los costos medios históricos o costos medios de mediano plazo.

Los costos medios históricos y/o los costos medios de mediano plazo, para el mercado relevante de distribución para el siguiente período tarifario, se calculan con la valoración de la inversión base, los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM), la demanda de volumen del mercado correspondiente y la tasa de retorno, aplicando los criterios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994 y de acuerdo a la conformación del mercado relevante.

En las dos metodologías de remuneración de las actividades de distribución de servicios públicos, la recuperación de capital se refleja en la tarifa que pagan los usuarios a través de la formula de los costos unitarios con la cual se cobra el servicio a cada usuario en la factura correspondiente.

La depreciación se refleja de manera indirecta a través de la vida útil determinada por la regulación para cada grupo de activos. Durante esta vida útil, se remunera la inversión, los gastos y costos de AOM a través de la metodología de remuneración de las actividades de la empresa prestadora del servicio.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Le invitamos a visitar nuestra página web, www.creg.gov.co, donde podrá a través del vínculo, “Regulación/ Resoluciones”, consultar el texto completo de la normatividad mencionada en esta comunicación.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previstos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo