CONCEPTO 1681 DE 2014

(febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación con radicado CREG E-2014-001681.

Usuarios No Regulados de GLP.

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual nos solicita indicar cuál es la interpretación que debe darse al literal c) y al parágrafo del artículo 21 y al artículo 22 de la Resolución CREG 053 de 2011 mediante la cual se establece el Reglamento de Comercialización Mayorista de GLP.

Nos plantea en su comunicación que “….,se presenta un conflicto de normas o mejor de disposiciones dentro de la misma norma jurídica las cuales dan lugar a diferentes interpretaciones, puesto que por una parte, el literal c del artículo 21 de la Resolución precitada da lugar a interpretar que el Usuario No Regulado debe contratar el suministro o entrega de producto con un Distribuidor del servicio público domiciliario de GLP registrado ante la SSPD, o lo que es lo mismo, que debe surtirse de producto por intermedio de ese Distribuidor, y que en consecuencia, no tendría posibilidad de recibirlo directamente del Comercializador Mayorista. En sentido contrario, el Parágrafo del artículo 21 de la Resolución varias veces mencionada propone todo lo contrario, puesto que da lugar a interpretar que se permiten las dos posibilidades, es decir, que el Usuario No Regulado puede legítimamente surtirse o recibir producto de parte del Comercializador Mayorista de forma directa, o bien, de un Distribuidor del servicio público. Finalmente, el artículo 22 de la Resolución precitada confirma la interpretación a que da lugar el Parágrafo del articulo 21 toda vez que al señalar los derechos de los Usuarios No Regulados afirma que es éste mismo Usuario, al que le asiste el derecho y libertad de escogencia de la adquisición del producto, ya sea del mercado mayorista (Comercializador Mayorista) o bien sea de parte de otro agente.”

Hace específicamente las siguientes consultas, las cuales resolveremos en la medida en que las vayamos citando, así:

3.1 “…legalmente cuál es la correcta interpretación sistemática e integral de las normas descritas, es decir, del literal c del artículo 21, del Parágrafo del artículo 21 y del artículo 22 de la Resolución 053 del 7 de Abril de 2011 “Por la cual se establece el Reglamento de Comercialización Mayorista de Gas Licuado de Petróleo”.

Con el propósito de dar una interpretación sistemática y concordante de las normas de su interés es necesario contextualizar el alcance de la Resolución CREG 053 de 2011, mediante la cual se establece el reglamento de comercialización mayorista de GLP.

Específicamente el artículo 10, que hace parte del capítulo 2 de la mencionada resolución, establece:

“OBLIGACIONES DE LOS COMPRADORES DE GLP. Además de las obligaciones específicas que define la regulación para cada uno de los agentes compradores, sean estos Comercializadores Mayoristas, Distribuidores o Usuarios No Regulados, todos los compradores tendrán las siguientes obligaciones generales respecto de la compra del producto en el mercado mayorista de GLP.

a. Verificar que el Comercializador Mayorista a quien le compra el producto cumple los requisitos exigidos por la regulación para el ejercicio de la actividad. En el caso de un Usuario No Regulado, verificar además que el Distribuidor que lo atiende o que le vende el producto cumple con los requisitos establecidos en la regulación para el ejercicio de la actividad.

b. Recibir las cantidades de GLP contratadas, de acuerdo con las condiciones pactadas en los Contratos de Suministro y dentro de los plazos máximos previamente pactados en dichos contratos, observando las causales de incumplimiento establecidas en el artículo 16 de esta resolución.

c. Compensar al vendedor por el incumplimiento en las condiciones de recibo del producto en los términos establecidos en el artículo 16 y 19 de esta resolución.”

Por su parte el artículo 12, que hace parte del capítulo 3, establece:

“PARTICIPANTES DE LA OFERTA PÚBLICA. Podrán participar como compradores en esta OPC:

a. Los Distribuidores de GLP.

b. Los Usuarios No Regulados a quienes el Comercializador Mayorista haya identificado como tales en cumplimiento de las obligaciones que se establecen en esta resolución y que voluntariamente decidan acogerse a este mecanismo de compra de producto.

c. Otros Comercializadores Mayoristas que hayan sido expresamente autorizados, en los Contratos de Suministro, por Distribuidores y/o por Usuarios No Regulados para comprar el producto en el proceso de OPC a fin de atender su demanda y el vendedor haya aceptado esa intermediación. En estos casos, el Comercializador Mayorista que está realizando la OPC deberá ofrecer un precio inferior al máximo regulado de tal manera que se reconozcan las ventajas obtenidas por la intermediación del Comercializador Mayorista que compra para estos terceros, tales como menor carga contractual, disponibilidad de instalaciones de entrega, reducción de costos de transacción, entre otros.

Parágrafo 1. Los Comercializadores Mayoristas solo podrán adquirir producto con Precio Regulado participando en una OPC como se indica en el literal c de este artículo.

Parágrafo 2. Los Comercializadores Mayoristas que participen como compradores en un proceso de OPC deberán informar previamente al comercializador mayorista que está realizando la OPC, con copia a la SSPD y a la CREG, los nombres de los Distribuidores y de los Usuarios No Regulados para los cuales están comprando el GLP, lo cual debe ser respaldado con los respectivos Contratos de Suministro celebrados con ellos.

Parágrafo 3. Los Comercializadores Mayoristas que compran producto en esta OPC deben vender el producto asignado a los Distribuidores y/o Usuarios No Regulados que los han autorizado, sin exceder el precio máximo regulado y sin el requisito de hacer una nueva OPC. En todo caso, deberán mantener a disposición de la SSPD la información que demuestre que el GLP comprado en la OPC se destinó a atender la demanda de quienes lo autorizaron.”

De la misma forma el artículo 21, motivo de su consulta, establece:

“REQUISITOS Y OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS NO REGULADOS. Para participar en las ofertas de producto, sean estas las ofertas públicas de cantidades de producto con Precio Regulado o sean estas ofertas libres, y para suscribir Contratos de Suministro, el Usuario No Regulado debe:

a. Certificar mediante documento firmado por el representante legal y por el revisor fiscal o el contador, en caso de no tener un revisor fiscal, que su consumo de combustible promedio de los últimos tres meses, medido en una sola instalación, cumple con las cantidades establecidas por la regulación para ser considerado Usuario No Regulado y que las cantidades de GLP solicitadas y adquiridas son acordes con ese consumo. Un Usuario No Regulado perderá esta condición cuando su consumo se reduzca por debajo del límite establecido por la CREG en el promedio de tres meses consecutivos de consumo.

b. Identificar los tanques estacionarios que utilizará para el recibo y manejo del GLP así como las instalaciones que se servirán de este combustible. Los tanques estacionarios como sus conexiones a las instalaciones que se servirán del GLP deben estar certificados bajo la reglamentación técnica vigente que hayan establecido las autoridades competentes y mantener vigentes los permisos requeridos por las autoridades para su operación.

c. Contratar el servicio de entrega del producto en sus instalaciones con un Distribuidor del servicio público domiciliario de GLP registrado ante la SSPD, escogido libremente por él, quién asume para este Usuario No Regulado todas las obligaciones para la atención de usuarios establecidas en la Resolución CREG 023 de 2008 y aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan. Será este Distribuidor el encargado y responsable de recibir del Comercializador Mayorista el producto comprado por el Usuario No Regulado.

d. Utilizar el GLP comprado como Usuario No Regulado únicamente para su propio consumo como gas combustible.

Parágrafo. En los Contratos de Suministro firmados entre el Comercializador Mayorista y un Usuario No Regulado, o en los contratos de prestación del servicio firmados entre un Distribuidor y un Usuario No Regulado, se deben prever los posibles casos y las condiciones bajo las cuales el segundo regresará sus excedentes al primero. En caso de querer negociar el GLP excedente con otros agentes de la cadena, es decir otros Comercializadores Mayoristas, otros Distribuidores u otros Usuarios No Regulados, deberá constituirse como Comercializador Mayorista.”

Finalmente el artículo 22, también motivo de su consulta, establece:

“ARTÍCULO 22. DERECHOS DE LOS USUARIOS NO REGULADOS. Un Usuario No Regulado tendrá el derecho de constituirse como tal y de elegir libremente la forma de comprar el producto, bien sea en el mercado mayorista de GLP, bien sea en una OPC o bien sea negociando libremente el precio y las condiciones de la venta, o directamente a través del Distribuidor que lo atiende.”

De acuerdo con la regulación transcrita, el usuario no regulado, en adelante UNR, puede adquirir el GLP de cuatro formas diferentes:

1. Directamente en una oferta pública de cantidades (OPC), sin necesidad de la intermediación de un distribuidor o de un comercializador mayorista, ofertando por la compra de las cantidades de producto requeridas. En este caso, tanto el precio del GLP como las condiciones de entrega deben ajustarse a los requerimientos establecidos en el capítulo 3. Oferta pública de cantidades de producto con precio regulado – OPC. El UNR será quien suscriba, con el comercializador mayorista que realiza la OPC, el contrato de suministro del que trata el capítulo 4 de la resolución en comento.

2. En una OPC, a través de la representación de un comercializador mayorista quien comprará para el UNR las cantidades requeridas. En este caso, tanto el precio del GLP como las condiciones de entrega deben ajustarse a los requerimientos establecidos en el capítulo 3. Oferta pública de cantidades de producto con precio regulado – OPC. El comercializador mayorista que representa al UNR será quien suscriba, con el comercializador mayorista que realiza la OPC, el contrato de suministro del que trata el capítulo 4 de la resolución en comento, pero además deberá existir un contrato de suministro, en los mismos términos, entre el UNR y el comercializador mayorista intermediario

3. Directamente a un comercializador mayorista por fuera de una OPC. En este caso, tanto el precio así como las condiciones de entrega del producto serán pactadas libremente entre él y el comercializador mayorista. El UNR será quien suscriba, con el comercializador mayorista, el contrato de suministro del que trata el capítulo 4 de la resolución en comento.

4. A través de un distribuidor, contratando con este agente la prestación del servicio de distribución, esto es el suministro del GLP entregado en sus instalaciones industriales. En este caso, el precio del servicio de distribución lo puede pactar libremente con el distribuidor. Sin embargo, si el GLP suministrado proviene de una OPC, entonces para la formación del precio del servicio de distribución se debe trasladar el precio del GLP al cual el distribuidor adquirió el producto en la OPC. El distribuidor será quien suscriba, con el comercializador mayorista correspondiente, el contrato de suministro del que trata el capítulo 4 de la resolución en comento. El UNR suscribirá con el distribuidor un contrato de prestación del servicio público domiciliario.

Como puede observarse, aun cuando en los casos 1, 2 y 3 el UNR adquiere el GLP a través de un contrato de suministro celebrado con un comercializador mayorista, el literal c del artículo 21 establece que el retiro del producto de las instalaciones del comercializador mayorista y su entrega en las instalaciones del UNR debe hacerlo siempre a través de un distribuidor. En ningún caso el UNR puede, directamente o a través de un tercero que no sea distribuidor, recibir físicamente el producto y trasladarlo hasta sus instalaciones.

Por lo tanto, además del contrato de suministro de GLP que el UNR tiene pactado con un comercializador mayorista, debe tener un contrato de retiro y entrega del producto con el distribuidor. El valor del servicio de retiro y entrega del producto en sus instalaciones, y demás responsabilidades asociadas de las que trata el mismo literal c, puede pactarlo libremente con el distribuidor.

3.2 “…informar al peticionario de forma expresa y detallada, si de conformidad con la Resolución 053 del 7 de Abril de 2011 (…) y demás normas concordantes y complementarias, legal y legítimamente el Usuario No Regulado está obligado sólo a suministrarse o recibir producto por intermedio de un Distribuidor del servicio público domiciliario de GLP registrado ante la SSPD.”

Con base en lo expuesto en la anterior respuesta, el UNR puede contratar el servicio de distribución del GLP, opción 4 anterior que incluye el suministro del producto, con un distribuidor. Sin embargo, el UNR también puede firmar directamente un contrato de suministro de GLP a través de las opciones 1, 2 y 3 descritas, esto es a través de un comercializador mayorista, pero está obligado a recibir el GLP a través de un distribuidor.

3.3 “…informar al peticionario de forma expresa y detallada, si de conformidad con la Resolución 053 del 7 de Abril de 2011 (…), legal y legítimamente el Usuario No Regulado está facultado para suministrarse o recibir producto directamente del Comercializador Mayorista.”

El UNR puede contratar el suministro de GLP directamente de un comercializador mayorista, pero la entrega y recibo del producto sólo la puede hacer a través de un distribuidor.

3.4 “…informar al peticionario de forma expresa y detallada, si de conformidad con la Resolución 053 del 7 de Abril de 2011 (…) legal y legítimamente al Usuario No Regulado le está prohibido expresamente suministrarse o recibir producto directamente del Comercializador Mayorista.”

El UNR puede contratar el suministro de GLP directamente de un comercializador mayorista pero no puede recibir el producto directamente de éste último, sólo a través de un distribuidor.

3.5 “…informar al peticionario de forma expresa y detallada, si en caso de ser afirmativa la respuesta a la petición número 3.4 de este escrito, es decir, en caso que al Usuario No Regulado le esté prohibido expresamente suministrarse o recibir producto directamente del Comercializador Mayorista, cuál o cuáles son las sanciones a las que puede verse avocado (sic) tanto el Usuario No Regulado como el Comercializador Mayorista.”

La correcta aplicación de la regulación por parte de los agentes está sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, entidad competente para determinar el régimen de sanciones aplicables en cada caso estudiado. En esa medida hemos dado traslado de su comunicación a esa entidad para que le dé respuesta a esta pregunta en particular.

Damos así respuesta a su consulta en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Quedamos a su disposición para cualquier aclaración adicional que considere conveniente.

Cordialmente,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO

Director Ejecutivo

Anexo: Carta de traslado a la SSPD Radicado CREG S-2014-001653