CONCEPTO 941 DE 2019

(Febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia en la cual nos plantea la siguiente situación:

Mediante el concepto No S-2018-005483 emitido el pasado 06 de septiembre de 2018, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG aclaró la aplicación de los planes de mantenimiento según el Código de Medida. En nuestro entender, el concepto fue suficientemente claro, sin embargo, el tercero verificador CONSORCIO NEGAWATT- ACI continúa haciendo caso omiso de los conceptos emitidos por el ente regulador, tal como se evidencia en la comunicación No R2018-030096 (Ver Anexo 1 y 2) recibida el 26 de diciembre de 2018:

1. No tiene competencia para pronunciarse

El tercero verificador CONSORCIO NEGAWATT-ACI, dice:

Así las cosas, resulta clara la existencia de conceptos contrarios emitidos por la misma entidad, frente a la oportunidad y exigibilidad del plan de mantenimiento del sistema de revisión, situación que impone el deber tanto para el verificador, como para el Administrador del Sistema Interconectado Colombiano, rito efectuar moto proprio y de forma directa, bajo los principios generales de interpretación estableados en nuestro marco jurídico, la aplicación de la Resolución No. 038 de 2014.

Es claro para ISAGEN S.A. ESP. que la fecha de emisión del concepto es posterior a la ejecución de la totalidad de las verificaciones quinquenales, sin embargo, ISAGEN S.A. ES.P. desde la primera replica realizada el 22 de junio de 2018 le manifestó al tercero verificador que su entendimiento de la aplicación de los planes de mantenimiento era erróneo y que no era procedente levantamos una no conformidad en la verificación quinquenal, a lo cual esta empresa hizo caso omiso.

Nuevamente, ISAGEN S.A. ES.P. Argumentó la misma situación soportándose en el concepto del 04 de septiembre de 2018 donde la CREG aclaró la aplicación de los planes de mantenimiento, y en ese caso tampoco logramos el cambio de concepto por parte del verificador

Es importante aclarar que ISAGEN S.A. E.S.P. respondió todas las réplicas dentro de los plazos regulatorios. No obstante, dada la reticencia del verificador para aceptar nuestras réplicas, fundamentadas en los pronunciamientos de la CREG, los plazos de respuesta a informes preliminares y finales se superaron sin obtener una respuesta nuestro favor.

Respecto a la afirmación que realiza el tercero verificador CONSORCIO NEGAW ATT - ACI donde dice que no tiene competencia para pronunciarse respecto de las fronteras verificadas, nos preocupa el hecho de que evadan la responsabilidad que implica una errónea interpretación por parte de ellos y que claramente con base en los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se tienen todos los argumentos necesarios para corregir un informe definitivo que a nuestro parecer es errado.

2. Posición intransigente

El tercero verificador CONSORCIO NEGAW ATT - ACI dice:

Bajo esta perspectiva, una vez efectuado el análisis del concepto emitido porta CREG mediante oficio S-2018- 005483del 6 de diciembre de 2018 que advierte que si bien establece un referente normativo para la oportunidad en la que se debe realizar la revisión inicial, concretamente el parágrafo 2 del artículo 23 de la Resolución CREG No.038 de 2014: al referirse a la oportunidad correspondiente al mantenimiento del sistema de medición, el emisor del concepto no justifica normativamente la interdependencia o sujeción de la revisión inicial con el plan de mantenimiento regulado en el artículo 28 del mismo acto administrativo, circunstancia que constituye un salto interpretativo importante.

Por su parte, en los conceptos emitidos con anterioridad a la realización de las primeras verificaciones quinquenales, la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas, señalaba que “La revisión del sistema de medida de que trata el artículo 23 del código de medida conferido en la Resolución 038 de 2014, busca determinar el cumplimiento del código y en que sistemas se requieren adecuaciones El artículo 28 de la misma norma es la frecuencia de mantenimiento que se debe realizar independientemente de la revisión inicial del sistema de medida, situación que resulta ser abiertamente contraria a la interpretación efectuada en el nuevo concepto emitido.

Así las cosas, resulta clara la existencia de conceptos contrarios emitidos por la misma entidad, frente a la oportunidad y exigibilidad del plan de mantenimiento del sistema de revisión, situación que impone el deber tanto para el verificador, como para el Administrador del Sistema Interconectado Colombiano, de efectuar moto proprio y de forma directa, bajo los principios generales de interpretación establecidos en nuestro marco jurídico, la aplicación de la Resolución No. 038 de 2014.

Nos sorprende la posición del tercero verificador CONSORCIO NEGAW ATT - ACI cuando manifiesta tener la razón absoluta sin aceptar las opiniones de nadie más, e incluso hace caso omiso de los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG y ratifica su interpretación como una definitiva e irremplazable, sino que también afirma que la CREG no tiene claridad de la aplicación de la resolución

CREG 038/2014 al señalar que “ resulta ciara la existencia de conceptos contrarios

Emitidos porta misma entidad ”

3. Cambio regulatorio

Porto anterior al advenirse el cambio de postura de la entidad que emite la Resolución ye I salto interpretativo existente, consideramos importante que se plantee de manera directa por parte de XM S. A. a la Cornisón de Regulación de Energía y Gas la adopción de una modificación a la Resolución CREG 038 de 2014 Lo anterior, generaría seguridad jurídica y evitaría la vulneración de principios de gran importancia en nuestro ordenamiento, tales como la confianza legítima y el principio de igualdad, los cuales por la naturaleza de la normativa vigente a través de la Resolución CREG 038 de 2014, generaron que el 96,8% de los representantes de frontera dieran cumplimiento y la aplicación estricta del plan de mantenimiento del sistema de medición a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 038 de 2014, interpretando y cumpliendo los tiempos y frecuencias de los planes de mantenimiento como están establecidos en las exigencias del artículo 28 de la Resolución 038 de 2014 de forma independiente a la verificación inicial.

ISAGEN S.A. ES.P. en ningún momento ha solicitado un cambio de la regulación y tampoco lo cree necesario, ya que su interpretación coincide con lo que Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG ha aclarado a través de sus conceptos.

4. Concepto no vinculante

El tercero verificador CONSORCIO NEGAW ATT - ACI dice:

Ahora bien, al margen de las verificaciones quinquenales realizadas, nos permitimos advertir que la hermenéutica efectuada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el concepto emitido mediante   S-2018-085483 del 6 de Diciembre de 2818 no resulta vinculante, situación que deviene de la remisión expresa al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el articulo Ida la Ley 1755 de 2015 fundamento jurídico que al literal señala:

“Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (Negrilla fuera del texto)

Por lo anterior, los conceptos emitidos aún porta autoridad emisora de la Resolución, no tienen la entidad o habilitación legal de modificar y/o aclarar y/o ajustar y/o dar alcance a las obligaciones y procedimientos adoptados mediante la ya citada Resolución CREG No. 038 de 2814, circunscribiendo su naturaleza y alcance a ser doctrina, como fuente auxiliar de interpretación.

El tercero verificador Consorcio - Negawatt afirma que el concepto no es vinculante y que no tiene la habilitación legal de modificar y/o aclarar y/o ajustar y/o dar alcance a las obligaciones, para ISAGEN S.A. ESP. Es preocupante que el tercero verificador considere que no hay ningún ente que dirima su comportamiento y entendimiento de la regulación, más aún cuando está equivocado en su interpretación.

Para ISAGEN es claro que, si la firma Negawatt aplicara los plazos para mantenimientos señalados porta CREG en sus conceptos, el agente ISAGEN Comercializador habría superado la primera verificación sin observaciones, con lo cual no tendría que concurrir a una segunda verificación, dado que nuestra empresa no presentó observaciones por ningún otro concepto.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a la CREG nos indique quien es el encargado de dirimir conflictos, cuando se presentan este tipo de situaciones entre el tercero verificador y los agentes del mercado, ya que XM manifestó que no es el ente encargado de cumplir esta función y el tercero verificador CONSORCIO NEGAWATT - ACI hace caso omiso a los conceptos que emite la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, situación que afecta a ISAGEN S.A. ES.P. económica y operativamente.

Para dar respuesta a su consulta debemos primero precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y. en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por otra parte, la función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Respecto de su inquietud, la Ley 142 en su artículo 73.24 establece:

73.24.- Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

Por lo anterior las consultas sobre el tema de código de medida que han sido elevadas a esta Comisión, han sido resueltas considerando la interpretación que el regulador tiene de las normas que promulga.

De otro lado, conforme lo ordenado en el artículo 39 de la Resolución CREG 038 de 2014, el ASIC debe realizar la contratación de las verificaciones quinquenales de los sistemas de medida. En cumplimiento de esta contratación dicha entidad debe garantizar que se cumplan adecuadamente los objetivos establecidos en el código de medida respecto de cada una de las fronteras verificadas.

Ahora bien, como es de su conocimiento, la regulación previó la posibilidad de que los representantes de las fronteras comentaran sus desacuerdos con el verificador conforme con lo establecido en el literal g) del Anexo 9 de la Resolución CREG 038 de 2014:

g) Informes de verificación

La firma o firmas de verificación deben presentar un informe preliminar de resultados de la verificación a cada sistema de medición, el cual debe incluirlos registros que evidencien el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos, las observaciones en caso que existan y la declaración expresa de conformidad o no del sistema de medición con este Código.

El informe preliminar debe ser entregado al ASIC, quien dará trasladado al representante de la frontera, el cual contará con un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo, para presentar sus observaciones u objeciones sobre el mismo. Las observaciones u objeciones que reciba el ASIC le serán remitidas a la firma de verificación para que emita su informe definitivo en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo.

La firma o firmas de verificación deben consolidar en un informe final los resultados de las verificaciones.

Por lo antes transcrito, las empresas tienen la oportunidad de presentar y sustentar ante quien hace la verificación las razones por las cuales discrepa de lo conceptuado por la firma verificadora. Esta es la instancia prevista en la regulación vigente para controvertir el concepto del verificador y en ella no se prevé que la Comisión participe de forma alguna para dirimir la diferencia entre el verificador y el agente.

Entendemos que corresponde al ASIC en su calidad de contratante de las firmas verificadoras adoptar las medidas necesarias para asegurar la correcta aplicación de la regulación y el cumplimiento del objetivo de la verificación quinquenal por parte de los verificadores contratados.

Esperamos que esta información sea de su utilidad. La presente comunicación se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHIRSTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo