CONCEPTO 459 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación Radicado CREG TL-2017-000459

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual formula la siguiente solicitud:

“Haciendo uso del Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución y conforme lo establecido en el artículo 73.10 de la Ley 142, respetuosamente solicito a la CREG se expida concepto de legalidad respecto del porcentaje de desviación significativa para usuarios residenciales igual o superior al 400%, establecido en el literal a, numeral 1, artículo 54 de la cláusula tercera de las condiciones uniformes del contrato establecidas por la empresa Electricaribe S.A. ESP, que a la letra señala:

'54. DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA DE CONSUMO: Es el aumento o reducción del consumo en un periodo de facturación en comparación con el consumo promedio de los últimos seis (6) periodos de facturación.

1. Desviación Significativa por aumento de consumo

a. Para usuarios residenciales

Se considerará desviación significativa, si el consumo presenta un aumento igual o superior al cuatrocientos por ciento (400%) respecto al promedio aludido'.

En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular^[1] los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP^[2]. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos^[3]. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo, en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

La Ley 142 de 1994 atribuyó funciones a las diferentes Comisiones de Regulación, dándole a la CREG, además de las funciones genéricas de toda Comisión de Regulación, atribuciones de manera específica para la regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

En adición a lo anterior, las leyes 142 y 143 de 1994 le asignaron cierto tipo de funciones a la CREG, en especial en lo concerniente al servicio público domiciliario de energía eléctrica. En relación con lo anterior, considera relevante esta Comisión a efectos de dar respuesta a su comunicación, precisar el alcance de la regulación en materia de desviaciones significativas y los conceptos de legalidad, así como el concepto de legalidad emitido por la CREG para el caso de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P.

1. Normativa aplicable al tema de desviaciones significativas

En relación con el tema de las desviaciones significativas, debe decirse que la Ley 142 de 1994, en su artículo 149, ordena a las empresas realizar las investigaciones sobre desviaciones significativas que puedan presentarse en los consumos de los usuarios. En relación con lo anterior establece esta disposición:

“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”

Atendiendo lo dispuesto en esta norma, en concordancia con los artículos 146 y 150 de la misma Ley, esta Comisión mediante la Resolución CREG 108 de 1997^[4] dispuso lo siguiente:

“Artículo 37o. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.

Parágrafo 1o. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.

Parágrafo 2o. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.”

De acuerdo con lo anterior, las desviaciones significativas se encuentran relacionadas con el derecho que tienen los usuarios a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, así como de la obligación que tienen las empresas de efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas. Lo anterior, ante la existencia de cambios en la medición del consumo, donde la revisión que se lleva a cabo por parte de la empresa está dirigida a fin de determinar su causa.

La aplicación de estas disposiciones legales y regulatorias en relación con el mecanismo eficiente que permita la investigación para determinar la existencia de una desviación significativa, así como los porcentajes que determinan la existencia de desviaciones significativas, deben ser fijados en las condiciones uniformes del contrato por cada una de las empresas de acuerdo con los consumos de sus usuarios. Lo anterior, en la medida que los contratos de prestación de servicios públicos tienen que regirse por unas condiciones iguales para todos los usuarios, sin que esto se pueda entender como la posibilidad de que las empresas puedan actuar arbitrariamente.

En relación con esto último, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas en sus respectivos contratos de condiciones uniformes de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la regulación prevista dentro de la Resolución CREG 108 de 1997, esta Comisión ha precisado que esta no es una atribución libre, arbitraria ni ilimitada por parte de las empresas, ya que estos porcentajes deben ser razonables y proporcionados y no abusivos frente a los consumos que realicen los suscriptores y/o usuarios.

Esto, toda vez que a la hora de determinar los porcentajes por desviaciones significativas por parte de las empresas, estas deben precisar y determinar de forma clara el mecanismo eficiente, así como la forma y el procedimiento en que se van a realizar las visitas a efectos de establecer la causa de dicha desviación, en virtud del artículo 49 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2o del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997. Estos mecanismos y procedimientos deben atender las garantías en materia de debido proceso y derecho de defensa de acuerdo con el desarrollo hecho en la jurisprudencia constitucional.

Ahora, en relación con los ajustes a las condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica realizadas por la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., el cual incluye el ajuste realizado sobre el porcentaje de desviaciones significativas, se informa que la Comisión emitió concepto de legalidad fechado 27 de junio de 2012, con radicado de salida S-2012-002630, del cual se adjunta copia. Lo anterior en atención a la comunicación, E-2012-004831, de la Dirección de Protección al Cliente de Electricaribe S.A. E.S.P. En dicho concepto esta Comisión expuso lo siguiente:

“Sobre el porcentaje de 400% para considerarse una desviación significativa en los consumos de los usuarios residenciales, la CREG debe manifestar que considera dicho porcentaje desproporcionado y abusivo frente a los derechos de los usuarios residenciales. No tiene justificación normativa que para el usuario residencial la desviación significativa sea de un 400% frente al consumo, mientras que para el usuario no residencial (comercial, oficial o industrial) no sea así.

Súmese a lo anterior que el porcentaje en la disminución de los consumos para ser considerado como desviación significativa es del 100% en los usuarios residencial, por lo cual para la CREG no tiene justificación que el aumento para ser considerado como desviación significativa sea de 400% mientras que para ser considerado como desviación significativa por merma en el consumo tan solo debe ser de 100%.

Por las anteriores consideraciones, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas, esta libertad no es sinónimo de una potestad ilimitada y capaz de desconocer los derechos de los usuarios, derecho incluso de rango constitucional como la igualdad y la proporcionalidad que se encuentran vulnerados por el porcentaje fijado por la empresa para considerar la desviación significativa en caso de aumentos de consumos para usuarios residenciales (400%). En ese orden de ideas la CREG recomienda la adecuación de dicho porcentaje a lo determinado como desviación significativa por disminución en el consumo para usuarios residenciales (100%.)” (Resaltado fuera de texto)

Tal como puede observarse, en el concepto de legalidad que en su oportunidad se le dirigió a la empresa Electricaribe, la Comisión hizo una serie de observaciones respecto de algunas cláusulas del contrato de condiciones uniformes relacionadas con los porcentajes establecidos para realizar las desviaciones significativas. De igual forma se advirtió a esta empresa la necesidad de que el contenido del contrato se ajuste al contenido mínimo previsto en el artículo 7 de la Resolución CREG 108 de 1997.

Con posterioridad a la expedición del concepto de legalidad, Electricaribe no informó a esta Comisión si dichas consideraciones fueron acogidas y si dicha empresa procedió a realizar las modificaciones al contrato de condiciones uniformes. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta que las consideraciones realizadas por la Comisión frente a la legalidad de las modificaciones realizadas por Electricaribe a las condiciones uniformes del contrato han sido informadas, tanto a los usuarios que presentan quejas y reclamaciones en asuntos relacionados con los porcentajes allí consignados en materia de desviaciones significativas, así como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando han sido remitidas a dicha entidad las quejas presentadas por los usuarios para lo de su competencia.

Finalmente, sin perjuicio de que sea o no expedido el concepto de legalidad por parte de la Comisión, les corresponde a las empresas prestadoras de los servicio públicos de energía eléctrica y gas combustible dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, la reglamentación, la regulación expedida por esta entidad, así como de los lineamientos vinculantes aplicables en materia constitucional, principalmente en materia de los derechos y prerrogativas a favor de los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios, lo cual debe verse reflejado en el contenido de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos.

2. Alcance de los conceptos de legalidad emitidos por la CREG

En relación con esta atribución, es de aclarar que el ejercicio de la función que tiene la Comisión de analizar la legalidad de los contratos de condiciones uniformes se debe limitar a emitir un concepto que no implica la aprobación o no del mismo. Lo anterior encuentra su sustento en lo dispuesto en el artículo 73, numeral 10, de la Ley 142 de 1994, que establece: "Dar concepto sobra la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia."

De conformidad con lo anterior, es importante señalar que la función de la Comisión no contempla la aprobación o no de un contrato de condiciones uniformes mediante la emisión de un concepto de legalidad; es decir, mediante el concepto de legalidad no se aprueban o autorizan las condiciones uniformes ni las modificaciones a éstas.

Los conceptos de legalidad que emite la Comisión respecto de las condiciones uniformes de los contratos de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible no tienen el alcance de un mecanismo de control judicial, es decir, a través de este concepto no se puede declarar la ilegalidad del contrato, por lo que sus efectos no pueden resolver las relaciones jurídicas existentes entre las empresas y los usuarios, de la misma forma que no opera como un mecanismo de control judicial en cuanto a su contenido.

De igual forma, los conceptos de legalidad emitidos frente a las condiciones uniformes que se someten a las comisiones de regulación no tienen el alcance para exigir la anulación o modificación del contenido del contrato, siendo estos una prueba pericial en firme según lo determinado por el artículo 133.26 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, la Comisión no verifica de oficio la modificación de los contratos sometidos a su consideración, esto de acuerdo con su función exclusivamente regulatoria, sobre la cual el Honorable Consejo de Estado ha dicho:

“Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'. Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen.”^[5] (Resaltado fuera de texto)

En relación con lo anterior, estos conceptos no aprueban las conductas que ejercen las empresas o el contenido de las condiciones uniformes de los contratos, por lo que a través de estos no se controla la legalidad del contrato en cuanto a su contenido, ni las conductas que realizan las empresas en ejecución de las disposiciones que lo contienen.

Los conceptos de legalidad revisan el contenido de los contratos y que los mismos se ajusten a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, lo cual es informado a la empresa, la cual tiene la potestad de ajustar los contratos con las consideraciones hechas por la Comisión. Sin embargo, el concepto de legalidad no tiene un carácter vinculante, al mismo tiempo que no tiene la categoría de acto administrativo, debido a que no modifica, crea o extingue una situación jurídica^[6].

Teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado, debe decirse que el concepto de legalidad de un contrato de condiciones uniformes consiste en verificar que efectivamente el clausulado del contrato esté conforme a lo establecido en la Constitución, la ley, los reglamentos y las resoluciones que regulan un determinado tema, con la finalidad de que no se incumplan las obligaciones establecidas para la prestación del servicio público, que no se restrinjan los derechos de los usuarios y se les otorguen garantías que permitan una adecuada relación jurídica entre usuario y empresa.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y la regulación por parte de los agentes, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones. De igual forma, le corresponde vigilar la correcta aplicación de las fórmulas tarifarias y metodologías por parte de las empresas de servicios públicos, conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”,

5. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, expediente no.: 13992 fecha: Santafé de Bogotá, DCD marzo 19 de 1998, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, actor: electrificadora del meta s.a., demandado: municipio de san Martín

6. Auto Sala Unitaria, Sección Primera, Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, 24 de febrero de 1995, Consejero Dr. Librado Rodríguez R.