CONCEPTO 451 DE 2022

(Febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXX

XXXXXX

Bogotá

Respetada señora XXXXXX:

Hemos recibido su comunicación del asunto, con la solicitud que transcribimos a continuación.

En materia de normas aplicables a la cesión de OEF del Cargo por Confiabilidad, los artículos 11, 13 y 14 de la Resolución CREG 071 de 2006 (en adelante, la “Resolución CREG 071”), establecen que:

“ARTÍCULO 11. RETIRO DE AGENTES DEL MERCADO MAYORISTA DE ENERGÍA QUE TENGAN ASIGNADAS OBLIGACIONES DE ENERGÍA FIRME. Durante el Período de Vigencia de la Obligación de Energía Firme, el agente podrá retirarse del mercado mayorista cuando haya enajenado la planta o unidad que respalda la Obligación de Energía Firme y haya cedido al adquirente los compromisos y derechos derivados de la Obligación asignada.

La cesión solamente se podrá hacer a agentes generadores inscritos en el mercado mayorista, que cumplan con la normatividad vigente para su participación en el mismo. (...)

ARTÍCULO 13. ENAJENACIÓN DE PLANTAS O UNIDADES DE GENERACIÓN QUE RESPALDAN OBLIGACIONES DE ENERGÍA FIRME ASIGNADAS, SIN RETIRO DEL AGENTE DEL MERCADO MAYORISTA DE ENERGÍA. Cuando se enajenen plantas y/o unidades de generación que respaldan una Obligación de Energía Firme asignada y el agente no se retire del mercado, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 de esta resolución en lo relacionado con la cesión y la responsabilidad por el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme asignada, sin perjuicio del cumplimiento de la normatividad vigente para las fusiones, adquisición de propiedad accionaria o de activos de generación.

ARTÍCULO 14. RETIRO DE PLANTAS O UNIDADES DE GENERACIÓN QUE RESPALDAN OBLIGACIÓN DE ENERGÍA FIRME ASIGNADA. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Resolución 70 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una planta o unidad de generación que respalda una Obligación de Energía Firme sale del Sistema, cualquiera que sea la causa que provoque su salida, el agente la podrá retirar del mercado mayorista, cuando haya garantizado el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme asignada, a través de la cesión de las Obligaciones de Energía Firme a uno o varios agentes generadores inscritos en el mercado mayorista, que cumpla con la normatividad vigente para su participación en el mismo y para recibir asignaciones de OEF conforme a la regulación aplicable.

El agente cedente de la OEF de la planta a retirar deberá mantener vigentes las garantías asociadas a la Obligación de Energía Firme asignada que tenga constituidas y será el responsable del cumplimiento de dicha Obligación, hasta cuando el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales acepte las garantías que deberá otorgar el cesionario en condiciones equivalentes a las exigidas al cedente.

En estos eventos el retiro de la planta o unidad se hará efectivo previa notificación y coordinación con el CND.”

Ahora bien y tal como fuera conceptuado por la misma Comisión de Regulación en el Concepto 1587 de 2019, a partir de la normatividad vigente en materia de cesión de OEF se desprende que:

“1. Un promotor de planta de generación que sale asignado con OEF en la subasta deberá constituirse en Empresa de Servicios Públicos, de acuerdo con lo definido en el numeral 5 del artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 2006. Entendemos que este requisito no se subsana ni se remplaza con entregar la representación a otro agente del Mercado Mayorista de Energía.

2. De acuerdo con la respuesta al punto 1, entendemos que la no constitución como Empresa de Servicios Públicos, a más tardar en la fecha de presentación de las garantías, es un evento de incumplimiento, según lo definido en el artículo 9 numeral 2 del Reglamento de Garantías del Cargo por Confiabilidad, adoptado con la Resolución CREG 061 de 2007, que implica la ejecución de las garantías y la pérdida de las Obligaciones de Energía Firme -OEF-.

3. La cesión de OEF está prevista en la regulación en los artículos 11 y 13 transcritos. Estas normas no regulan la cesión de las OEF por un agente que no es ESP, que no está inscrito en el mercado mayorista, y antes del periodo de vigencia de la obligación. Por lo tanto, otro tipo de cesiones no están reguladas por la CREG, sin perjuicio de lo reglado por el Código de Comercio u otras normas civiles.

4. No se pueden confundir las alternativas de representación en el mercado de la planta, y la cesión de OEF, por tratarse de dos negocios jurídicos distintos” (negrilla y subrayado fuera de texto original)

Como puede entenderse de las normas expuestas, la Resolución CREG 071 no prevé la cesión definitiva por todo el periodo de vigencia de las OEF: (i) de unidades de generación que no estén en el mercado, (ii) que no estén conectadas al SIN para la entrega de energía eléctrica y (iii) no han iniciado la vigencia de las OEF por lo cual se hace necesario conocer cuál es el procedimiento aplicable a dicha cesión de OEF definitiva por todo el periodo de su vigencia.

II. PETICIÓN

A la luz de los hechos y fundamentos jurídicos anteriormente expuestos, solicitamos atender la siguiente petición:

i. Confirmar que la cesión de OEF de unidades de generación: (a) que no estén en el mercado, (b) que no estén conectadas al SIN para la entrega de energía eléctrica y (c) no han iniciado la vigencia de las OEF, a unidades de generación existentes y con capacidad de recibir dichos compromisos, se regula únicamente por las normas de derecho privado y existe libertad contractual para las mismas.

iI.En el caso que, la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, por favor indicar cuál es el procedimiento que debe surtirse para realizar la respectiva cesión definitiva por todo el periodo de vigencia de las OEF a una unidad de generación existente con capacidad de recibir tales obligaciones.

Respuesta

Con referencia a la posibilidad de cesión con carácter permanente de las Obligaciones de Energía Firme (OEF) que se han asignado a un desarrollador o promotor con una planta que no se encuentra en el mercado, reiteramos lo señalado en el concepto 1587 de 2019, en donde se dice:

“1. Un promotor de planta de generación que sale asignado con OEF en la subasta deberá constituirse en Empresa de Servicios Públicos, de acuerdo con lo definido en el numeral 5 del artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 2006.

Entendemos que este requisito no se subsana ni se remplaza con entregar la representación de otro agente del Mercado Mayorista de Energía.

2. De acuerdo con la respuesta al punto 1, entendemos que la no constitución como Empresa de Servicios Públicos, a más tardar en la fecha de presentación de las garantías, es un evento de incumplimiento, según lo definido en el artículo 9 numeral 2 del Reglamento de Garantías del Cargo por Confiabilidad, adoptado con la Resolución CREG 061 de 2007, que implica la ejecución de las garantías y la pérdida de las Obligaciones de Energía Firme -OEF-.

3. La cesión de OEF está prevista en la regulación en los artículos 11 y 13 transcritos. Estas normas no regulan la cesión de las OEF por un agente que no es ESP, que no están inscritos en el mercado mayorista, y antes del periodo de vigencia de la obligación. Por lo tanto, otro tipo de cesiones no están reguladas por la CREG, sin perjuicio de lo reglado por el Código de Comercio u otras normas civiles.

4. No se pueden confundir las alternativas de representación en el mercado de la planta, y la cesión de OEF, por tratarse de dos negocios jurídicos distintos.” (Destacamos)

De acuerdo con lo anterior, lo reglamentado para cesiones totales de la OEF se encuentra regulado en los artículos 11 y 13 de la Resolución CREG 071 de 2006, y aplica para agentes que se constituyen como ESP, siendo esto una obligación para los agentes promotores asignados con OEF en la subasta, y que hacen parte del mercado.

Así mismo, se confirma que la cesión de Obligaciones de Energía Firme, OEF, solo se realiza conforme lo previsto en la Resolución CREG 071 de 2006. Un tipo de negocio jurídico diferente no puede entenderse como una cesión de OEF en los términos del esquema regulatorio del Cargo por Confiabilidad definido en la precitada Resolución.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo