CONCEPTO 404 DE 2022

(febreo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Asunto: Respetada señora XXXXXX:

Recibimos la comunicación identificada con el radicado del asunto, en la que realiza las peticiones que transcribimos a continuación, y damos sus respectivas respuestas:

“A. La resolución CREG 130 de 2019 establece en el numeral 102. Publicación de Pliegos de Condiciones, letra e), romano vi. Garantías de seriedad de la oferta.

PREGUNTA 1: Para la compra de energía eléctrica se puede solicitar una póliza de cumplimiento o esta exigencia se configura en una cláusula exorbitante, tal y como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.”

PREGUNTA 2: Si se constituye en una cláusula exorbitante, cual es el procedimiento para que la CREG autorice su inclusión en un contrato de compra de energía eléctrica.

Respuestas 1 y 2:

Al respecto observamos que conforme al artículo 10, numeral 10.2, literal e), numeral vi, de la Resolución CREG 130 de 2019, los pliegos de condiciones deben contener las garantías de seriedad de la oferta que se estén exigiendo. El objetivo de la garantía de seriedad de la oferta es propender porque, quien participa en una convocatoria, lo haga con la intención de cumplir con lo que ofrece en ella y suscribir el contrato propuesto, si llega a resultar ganador. En este contexto, dicha garantía no hace parte del contrato y, por tanto, no se entiende que pueda constituir una cláusula exorbitante.

En cuanto a la garantía de cumplimiento a la que hace referencia en su pregunta, observamos que la resolución comentada, ni la define como un elemento obligatorio, ni tampoco impide que se exija. En todo caso, la inclusión de tal requisito en las convocatorias deberá ceñirse a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Resolución CREG 130 de 2019.

En relación con las cláusulas exorbitantes, los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el 3o. de la Ley 689 de 2001, y el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, atribuyen a la Comisión de Regulación de Energía y Gas facultades específicas:

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el 3o. de la Ley 689 de 2001, dispone:

“Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”

El parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, contempla:

“El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

De acuerdo con las normas transcritas, es facultativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en relación con el sector eléctrico, hacer obligatorio la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos.

Adicionalmente, las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron, como regla general, que los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se regirán, además de lo dispuesto por tales Leyes, por las normas del derecho privado, esto es, Código Civil y Código de Comercio.

A las denominadas Cláusulas Exorbitantes, aplicables dentro del régimen de contratación estatal, se les atribuye el objetivo de garantizar que el fin que persigue satisfacer el Estado mediante la contratación, efectivamente se logre, para lo cual se le dota de determinadas ventajas o prerrogativas contractuales (interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad, reversión de los bienes de la concesión y sometimiento del contrato a las Leyes nacionales), tendientes a satisfacer el interés general.

En relación con las cláusulas exorbitantes, la jurisprudencia se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“[R]esulta dable afirmar que el legislador quiso someter los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado, salvo en aquellos casos en los cuales, de manera expresa, reservó su aplicación a las normas del Estatuto General de la Contratación … Esto significa que la incorporación de cláusulas excepcionales puede ser obligatoria cuando las Comisiones de Regulación respectiva así lo dispongan o, también puede ocurrir que se incorporen por la Comisión de Regulación, previa solicitud por parte del prestador de servicios públicos domiciliarios. A la luz del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en los eventos en los que la inclusión resulte obligatoria “(…) todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”. Cabe destacar que las cláusulas excepcionales enlistadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 son: la terminación interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y caducidad. […] Así pues, no era otra la voluntad del legislador sino la de someter al régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo en aquellos casos en que la Constitución o la misma Ley A142 así lo prevean como ocurre, verbi gracia, cuando se incorporan cláusulas exorbitantes”

Con base en el anterior contexto, entendemos que ni la garantía de seriedad de la oferta exigida en la resolución comentada, ni las garantías de cumplimiento, que podrían solicitar quienes realicen las convocatorias, están enunciadas en la ley o jurisprudencia como cláusulas exorbitantes, ni cumplen con criterios propios de dichas cláusulas. En consecuencia, se rigen por el derecho privado, al igual que los contratos que se suscriban como resultado de las mencionadas convocatorias.

PREGUNTA 3: La compra de energía eléctrica por parte de los comercializadores, operadores de red se debe realizar a través de una licitación pública o puede realizarse por convocatoria pública.

Respuesta 3:

Como se dijo en la respuesta anterior, las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron, como regla general, que los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se regirán, además de lo dispuesto por tales Leyes, por las normas del derecho privado. En este contexto, se entiende que para la prestación del servicio de energía no se deben realizar licitaciones públicas de las que tratan las normas de contratación estatal.

Sin perjuicio de lo anterior, la compra de energía por parte de los comercializadores se tiene que desarrollar cumpliendo lo establecido en la regulación vigente. En este orden de ideas, si la compra de energía tiene como destino atender la demanda regulada, deberá cumplir con lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019. Ahora bien, para las compras con destino al mercado no regulado, los comercializadores pueden pactar libremente con estos usuarios las condiciones en las que prestarán el servicio. Por último, para las compras con destino al alumbrado público se deberá cumplir con lo establecido en la Resolución CREG 123 de 2011.

PREGUNTA 4: Para la compra de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, le aplicaría si se pide póliza de cumplimiento en una cláusula exorbitante, tal y como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Respuesta 4:

Al respecto se reitera la respuesta dada a las preguntas 1 y 2.

PREGUNTA 5: Hay municipios en Colombia que han constituido empresas de economía mixta o empresas de servicios públicas mixta que entre su objeto esta la compra de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público. Si esta entidad da apertura a una convocatoria o licitación públicas y solicita una póliza de cumplimiento, le aplicaría si se pide póliza de cumplimiento en una cláusula exorbitante, tal y como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

PREGUNTA 6: La compra de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público este sujeto a que artículos en la Ley 142 y 143 de 1994.”

Respuesta 5 y 6:

Nuevamente, reiteramos lo dicho en la respuesta 1 frente a las cláusulas exorbitantes.

Adicionalmente, le informamos que el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado públicos a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrá una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiere la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994.

Ahora bien, el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, MME, que recoge los decretos 2424 de 2006 y 943 de 2018, establece la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público por parte de los municipios o distritos, el cual podrán prestarlo de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.

De la misma forma, el Decreto 2424 de 2006 y 943 de 2018, contenido en el Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, MME, le asignó a la Comisión la función de establecer la metodología para la prestación del servicio de alumbrado público, para lo cual esta entidad expidió la Resoluciones CREG 123 de 2011 y 114 de 2012.

El artículo 6 del decreto 943 de 2018, Régimen de contratación para la prestación del servicio de alumbrado público a través de terceros, determina que los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público que suscriban los municipios o distritos con los prestadores del mismo se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, incluyendo los instrumentos de vinculación de que trata la Ley 1508 de 2012.

El artículo 7 del decreto en mención, Contratos de suministro de energía con destino al servicio de alumbrado público se regirán por las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994, y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Adicionalmente, el contratante velará por que el proceso contractual y la suscripción del documento respectivo se realicen con la suficiente antelación y en la cantidad de energía necesaria, con el objetivo de evitar sobrecostos en la prestación del servicio de alumbrado público y brindar estabilidad frente a la volatilidad del costo de la energía eléctrica. En este sentido, le informamos que para las compras de energía se debe cumplir con lo establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, entendiendo que se deben acoger los mismos conceptos establecidos para los servicios públicos domiciliarios, en particular al servicio de energía eléctrica.

El artículo 10 de la Resolución CREG 123 de 2011, establece que la tarifa de suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público está sometida a un régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas comercializadoras de energía eléctrica, los municipios y/o distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público.

Con base en la normatividad legal y regulatoria se resaltan los siguientes aspectos en consideración a su consulta:

- La Ley 1150 de 2007 establece que debe existir un contrato para el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público, independiente de los contratos de inversiones y AOM.

- Los contratos de suministro de energía con destino al servicio de alumbrado público se regirán por las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994, la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

- La regulación establece que la tarifa de suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público está sometida a un régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas comercializadoras de energía eléctrica, los municipios y/o distritos.

- El municipio o distrito debe velar por que el proceso contractual y la suscripción del contrato respectivo se realicen con la suficiente antelación y en la cantidad de energía necesaria, con el objetivo de evitar las fluctuaciones de los precios de la bolsa de energía.

En este orden de ideas, el proceso de compra de energía con destino al servicio de alumbrado público debe ser un proceso de libre concurrencia de comercializadores interesados en participar en el suministro de energía eléctrica con destino al alumbrado público que defina el municipio o distrito. No existe obligación regulatoria de contratar la prestación de este servicio exclusivamente con el comercializador incumbente asociado con el operador de red del respectivo municipio

En los anteriores términos damos por atendidas sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Consejo de Estado Sentencia No. 05001-23-31-000-2005-07646-01, Sección Primera del 14-05-2020.