CONCEPTO 287 DE 2014

(octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Sus comunicación del 30/10/2014

Radicado CREG TL-2014-000287

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación del asunto en la cual la señora XXXXX funcionaria de dicha empresa formula la siguiente consulta:

“Mediante la presente, la HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P., respetuosamente solicita se sirva indicar, si para el caso de que una entidad prestadora de servicios públicos celebre un contrato con un particular para la ejecución de una obra pública cuyo objeto no le es inherente a la prestación del servicio público, ni a la actividad principal de la entidad, sino el mejoramiento de las condiciones de vida de la población, se podría en este caso incluir cláusulas tales como multas, clausulas penales y terminación del contrato por incumplimiento, a fin de garantizar el interés general consagrado en la Constitución Política de Colombia.

Lo anterior en atención al vacío que se evidencia en la Ley 142 de 1994 frente a casos especiales que requieren tratamiento especial.”.

La CREG tiene la función de establecer la regulación⁽¹⁾ económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible⁽²⁾. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos⁽³⁾.

En atención a su consulta se considera necesario tener en cuenta las siguientes normas previstas en la Ley 142 de 1994. En primer lugar el artículo 14 en sus numerales 5, 6 y 7 se dispone lo siguiente:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%⁽⁴⁾.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

Igualmente en la Ley 142 de 1994 en su artículo 17 se define así la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos:

“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. (….)”

Más adelante frente al régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios el artículo 32 de esta misma Ley dispone lo siguiente:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.”

En relación con el alcance d esta disposición la jurisprudencia constitucional dispuso lo siguiente:

“En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1o del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas"⁽⁵⁾.

Finalmente, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 dispone lo siguiente:

“Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993⁽⁶⁾ y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.”

De todo lo expuesto se establece que el régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos corresponde al derecho privado, en concordancia con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 para el caso de los contratos que celebren las entidades estatales.

El segundo inciso del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 corresponde a las facultades que tiene la CREG de hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de cualquier empresa de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, ya sea de manera obligatoria o mediante la aprobación de una solicitud que en este sentido realicen las empresas.

La inclusión de cláusulas exorbitantes a la que hace referencia el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 por parte de las comisiones de regulación y en este caso de la CREG, está directamente relacionada con las materias que son objeto de regulación como lo son en este caso la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Se concluye entonces que de estas materias no hacen parte los contratos a los que hace mención el contenido de su comunicación, por lo que en dichos contratos no sería posible la inclusión de cláusulas exorbitantes por parte de la CREG atendiendo la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Este concepto se emite de conformidad con lo establecido en los artículos 73.24 de la Ley 142 de 1994 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. En relación con el régimen jurídico de las empresas mixtas de servicios públicos en sentencia C-736 de 2007 se dispuso lo siguiente:

“ … como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.”

5. Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997.

6. PARÁGRAFO 1o de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.