CONCEPTO 277 DE 2014

(enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 13 de enero de 2014

Radicado CREG E-2014-000277

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto en donde manifiesta algunas inconformidades en relación con las conductas presentadas por la empresa Gases del Caribe S.A. E.S.P., respecto al contenido del contrato de condiciones uniformes del servicio público domiciliario de energía eléctrica, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:

“Mediante el presente escrito en ejercicio del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo solicito a ustedes, se me informe si esta Comisión en aplicación del artículo 74, numeral 10, de la Ley 142 de 1994, rindió concepto sobre la legalidad de las modificaciones introducidas al Contrato de Condiciones Uniformes del prestador del servicio de gas natural, GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P., y si estas modificaciones no hacen parte del abuso de posición dominante que esta prestadora ejerce sobre los indefensos usuarios de este servicio de acuerdo con lo estipulado en el artículo 73, numeral 21.

(…)

Y es sobre este porcentaje mencionado en la citada norma donde se introdujo la aludida modificación: del 80% lo incrementó al 300% para usuarios residenciales, aumento del citado porcentaje con el fin de quitarse de encima la obligación de investigar los aumentos injustificados en los consumos (más no las disminuciones que son las que la empresa investiga). Porcentaje de 300% para considerar una desviación significativa en los consumos de los usuarios residenciales que consideramos desproporcionado y abusivo frente a los derechos de los usuarios residenciales. Y aquí la empresa GASCARIBE S.A. E.S.P. siguió el mal ejemplo abusivo de su empresa pariente: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., quien también modificó los porcentajes para considerar los aumentos y disminuciones como desviaciones significativas para usuarios residenciales: del 20% al 400%.”

Respuesta

En relación con lo manifestado en su comunicación, es necesario precisar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994.

Los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 establecen las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación. Dentro de estas funciones se encuentra la definición de metodologías y fórmulas tarifarias para que las empresas puedan determinar el cobro de las tarifas a los usuarios finales. En consecuencia, son las empresas las que calculan las tarifas a cobrar a los usuarios a partir de la metodología tarifaria que establece la Comisión.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones. De igual forma, le corresponde vigilar la correcta aplicación de las fórmulas tarifarias y metodologías por parte de las empresas de servicios públicos, conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, de las conductas a que hace referencia su oficio, las mismas pude ponerlas en conocimiento ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que en ejercicio de sus funciones, realice las investigaciones que considere necesarias, toda vez que esa Entidad encargada de la supervisión y vigilancia de las empresas.

Ahora bien, una vez revisado el archivo documental de la CREG no se evidencia solicitud presentada por la empresa Gases del Caribe S.A. E.S.P. en la cual solicite a esta Entidad concepto de legalidad respecto de las condiciones uniformes que aplica en los contratos que tienen con sus usuarios para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural de acuerdo con lo previsto en el artículo 73.10 de la Ley 142 de 1994.

De igual forma, se debe precisar que cuando a esta Comisión se han sometido las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos en relación con el tema de las desviaciones significativas para emitir concepto de legalidad, se ha analizado el tema de los porcentajes para que se configure la desviación significativa de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así como en la Resolución CREG 108 de 1997, donde para el caso particular de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos de energía eléctrica de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. mediante oficio S-2012-002630 de 27 de junio de 2012 la CREG expuso lo siguiente:

“Sobre el porcentaje de 400% para considerarse una desviación significativa en los consumos de los usuarios residenciales, la CREG debe manifestar que considera dicho porcentaje desproporcionado y abusivo frente a los derechos de los usuarios residenciales. No tiene justificación normativa que para el usuario residencial la desviación significativa sea de un 400% frente al consumo, mientras que para el usuario no residencial (comercial, oficial o industrial) no sea así.

Súmese a lo anterior que el porcentaje en la disminución de los consumos para ser considerado como desviación significativa es del 100% en los usuarios residencial, por lo cual para la CREG no tiene justificación que el aumento para ser considerado como desviación significativa sea de 400% mientras que para ser considerado como desviación significativa por merma en el consumo tan solo debe ser de 100%.

Por las anteriores consideraciones, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas, esta libertad no es sinónimo de una potestad ilimitada y capaz de desconocer los derechos de los usuarios, derecho incluso de rango constitucional como la igualdad y la proporcionalidad que se encuentran vulnerados por el porcentaje fijado por la empresa para considerar la desviación significativa en caso de aumentos de consumos para usuarios residenciales (400%). En ese orden de ideas la CREG recomienda la adecuación de dicho porcentaje a lo determinado como desviación significativa por disminución en el consumo para usuarios residenciales (100%.)” (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, cuando se presentan variaciones en los porcentajes para que se configure una desviación significativa de acuerdo con las atribuciones con las que cuentan las empresas, dentro de los conceptos de legalidad emitidos por esta Comisión se ha precisado lo siguiente:

“(…) de acuerdo con lo dispuesto en parágrafo 1o del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 se deben establecer los porcentajes de las deviaciones significativas, sin embargo, se debe tener en cuenta que estos porcentajes deben ser razonables y proporcionados, los cuales impidan el derecho a la medición con la que cuentan los usuarios, ni que estos permitan conductas abusivas al momento de la revisión y de la facturación de los consumos que estos realicen. Igualmente, la empresa no sólo está incorporando el porcentaje sino que está incluyendo un criterio de consumo adicional, frente a lo cual se sugiere modificar este último elemento.

Teniendo en cuenta que la desviación significativa está relacionada con el derecho que tienen los usuarios a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, así como de la obligación que tienen las empresas de efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas.

Los porcentajes que allí se consagren si bien se definen por las empresas, deben estar justificados y motivados en criterios objetivos, los cuales no se establecen de acuerdo con el contenido del contrato. De la misma forma han de ser razonables y proporcionados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así como en la jurisprudencia constitucional en materia de derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, sin afectar los derechos de los usuarios en relación con los consumos y las obligaciones que tienen las empresas en materia de revisiones que surjan como consecuencia de una fuga imperceptible, es decir, el deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados.

Finalmente, respecto del alcance que tiene esta Comisión de expedir conceptos de legalidad respecto de las condiciones uniformes de los contratos de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible que se someten a su consideración, se debe precisar que estos no tienen el alcance de un mecanismo de control judicial. A través de estos conceptos no se puede declarar la ilegalidad del contrato, por lo que sus efectos no pueden resolver las relaciones jurídicas existentes entre las empresas y los usuarios, de la misma forma que no opera como un mecanismo de control judicial en cuanto a su contenido.

Los conceptos de legalidad revisan el contenido de los contratos y que los mismos se ajusten a lo dispuesto en la Ley, es especial las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, lo cual se sugiere sea tenido en cuenta por parte de las empresas.

Así mismo, los conceptos de legalidad emitidos frente a las condiciones uniformes que se someten a las Comisiones de Regulación, no tienen el alcance para exigir la anulación o modificación del contenido del contrato, siendo estos una prueba pericial en firme, según lo determinado por el artículo 133.26 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, la CREG no verifica de oficio la modificación de los contratos sometidos a su consideración, esto de acuerdo con su función exclusivamente regulatoria, sobre la cual el Honorable Consejo de Estado ha dicho:

“Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'. Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen.⁽¹⁾" (Resaltado fuera de texto)

Los conceptos de legalidad no tienen un carácter vinculante y los mismos no tienen la categoría de acto administrativo, debido a que no modifican, crean o extinguen una situación jurídica⁽²⁾. En directa relación con lo anterior y sobre el alcance vinculante de los conceptos emitidos por las autoridades administrativas, en ejercicio del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo se ha expuesto por parte de la jurisprudencia constitucional:

“Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto…...⁽³⁾"

Usted puede consultar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la existencia de investigaciones que se realicen a esta empresa, por las modificaciones al contrato de condiciones uniformes y la forma en que se lleva a cabo la facturación de las desviaciones significativas, así como las decisiones que se hayan tomado frente a las quejas que se hayan presentado por estos eventos.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 73.24 de la Ley 142 de 1994.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, expediente no.: 13992 fecha: Santafé de Bogotá, DCD marzo 19 de 1998, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, actor: electrificadora del meta s.a., demandado: municipio de san Martín

2. Auto Sala Unitaria, Sección Primera, Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, 24 de febrero de 1995, Consejero Dr. Librado Rodríguez R.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-487 de 1996.