RESOLUCIÓN 133 DE 2018

(octubre 30)

Diario Oficial No. 50.784 de 21 de noviembre de 2018

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución, “por la cual se realizan ajustes a la Resolución número CREG 114 de 2018”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos número 1524 y 2253 de 1994, y el Decreto número 1260 de 2013,

CONSIDERANDO QUE:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto número 1078 de 2015, concordante con el artículo 8o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 33 de la Resolución número CREG 039 de 2017, la Comisión debe hacer público en su página web todos los proyectos de resolución de carácter general que pretenda adoptar.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión número 885 del 30 de octubre de 2018, aprobó hacer público el proyecto de resolución, “por la cual se realizan ajustes a la Resolución número CREG 114 de 2018”.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Hacer público el proyecto de resolución “por la cual se realizan ajustes a la Resolución número CREG 114 de 2018”.

ARTÍCULO 2o. Invitar a los regulados, para que dentro de los 10 días calendario siguientes a la publicación de la presente resolución en la página web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta de resolución, ateniendo lo dispuesto en el numeral 6 del reglamento de la Comisión.

ARTÍCULO 3o. Los interesados podrán dirigir al Director Ejecutivo de la Comisión las observaciones y sugerencias sobre el proyecto, a la siguiente dirección: Avenida calle 116 número 7-15, Edificio Torre Cusezar, Interior 2, Oficina 901 o al correo electrónico creg@ creg.gov.co.

ARTÍCULO 4o. La presente resolución no deroga ni modifica disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

ARTÍCULO 5o. Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 30 de octubre de 2018.

La Presidenta,

María Fernanda Suárez Londoño,

Ministra de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

Christian Jaramillo Herrera.

PROYECTO DE RESOLUCIÓN

por la cual se realizan ajustes a la Resolución número CREG 114 de 2018.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y el Decreto número 1260 de 2013

CONSIDERANDO QUE:

De conformidad con la Ley 142 de 1994, artículo 3o numeral 3, la regulación de los servicios públicos, es una forma de intervención del Estado en la economía. La función de regulación está orientada no solo a corregir fallas del mercado sino a desarrollar los fines esenciales de los servicios públicos.

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 142 de 1994 dentro de los fines que persigue la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, la libre competencia, la no utilización abusiva de la posición dominante. Así mismo, dentro de los instrumentos que permite dar cumplimiento a dichos fines se encuentra la regulación, incluyendo la fijación de metas de eficiencia y la definición del régimen tarifario.

En este sentido, la Ley 142 de 1994 ha dispuesto que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos, incluida esta Comisión, deben fundarse en los motivos que determina la ley, los cuales deben ser comprobables, por lo que dicho fundamento está relacionado con la aplicación de los criterios tarifarios dentro de un aspecto específico, ya sea en un acto de carácter general o como parte de una decisión que deba ser adoptada dentro de una actuación administrativa.

El artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de energía eléctrica. En relación con esto último, dentro del régimen tarifario se encuentran establecer las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

Según el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 “las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas, sin excepción, por medio de tarifas sujetas a regulación”.

El artículo 6o de la Ley 143 de 1994 señaló que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirían entre otros principios, por el de adaptabilidad. Este principio conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico.

Que según las Leyes 142 y 143 de 1994, el mercado de energía mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado.

Mediante el literal a) del artículo 3o del Decreto número 387 de 2007, modificado por el Decreto número 1937 de 2013 y por el Decreto número 4977 de 2007, el Gobierno nacional estableció que las fórmulas tarifarias deben reconocer el costo de la energía adquirida por los Comercializadores Minoristas que atienden Usuarios Regulados, y que dicha energía deberá ser adquirida a través de los mecanismos de mercado establecidos por la CREG.

Así mismo, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto para orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como para permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994⁽¹⁾.

Es por esto que la facultad de regular implica tener en cuenta las condiciones dinámicas del mercado y las necesidades propias de cada sector, por lo que las medidas que se adopten deben atender dicha dinámica, realizando los ajustes a que haya lugar dentro del marco de competencias definido por la ley y teniendo en cuenta los hechos previamente comprobados.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 y 143 de 1994, la CREG cuenta con la facultad de establecer medidas regulatorias de carácter general frente a la definición de nuevos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que permitan la gestión de riesgo de ingresos para los agentes del mercado en diferentes horizontes de tiempo, siempre y cuando permita la formación de precios eficientes a afectos de ser trasladado a los usuarios finales.

Lo anterior, toda vez que la Comisión ha identificado la conveniencia de que sean terceros quienes desarrollen mecanismos de comercialización de energía alternativos a los establecidos en la regulación actual. En esta misma dirección los cambios tecnológicos que se presentan actualmente en los mercados eléctricos y los que se desarrollarán en un futuro resultarán en una multiplicidad de posibles mecanismos de comercialización de energía.

Esta proliferación de posibles mercados requiere un marco regulatorio general, en donde se determinen los principios, así como las condiciones que estos deben cumplir, para garantizar la integridad de los mismos. Estas medidas deben permitir la articulación de todos los nuevos desarrollos en el mercado, la liberalización de los mismos, así como el traslado de nuevas y mayores eficiencias a la tarifa de los usuarios finales.

Es por esto que el enfoque regulatorio y la forma como se debe llevar a cabo el ejercicio de intervención a través de la regulación ha de considerar esta dinámica y comportamiento del mercado de energía eléctrica, a efectos de ofrecer las mejores condiciones de desarrollo de mercados, con mayor competencia y que se generen mayores beneficios para todos los agentes económicos de la cadena, manteniendo los objetivos y finalidades previstas para el ejercicio de la facultad regulatoria previstos en la Ley 142 de 1994 relacionados con la prestación eficiente del servicio y el buen funcionamiento del mercado. En consecuencia, es deseable contar con un espacio más abierto, donde la iniciativa regulatoria y la participación de los agentes en el desarrollo del mercado se han de considerar relevantes, al mismo tiempo que el proceso regulatorio ha de considerarse más flexible a las nuevas necesidades del mercado.

Atendiendo estas consideraciones, la Comisión expidió la Resolución número CREG 114 de 2018 mediante la cual se definen los principios y las condiciones generales que deben cumplir aquellos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que aspiren al reconocimiento de los costos agregados de las compras de energía en el costo unitario de prestación del servicio al usuario regulado, así como el procedimiento de evaluación de los mecanismos para la comercialización que se presenten a la Comisión.

Dentro de esta resolución se establece la figura del “Promotor”, el cual fue definido como “la persona jurídica o consorcio que propone ante la CREG un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica para llevar a cabo los roles como diseñador, administrador, ejecutor y administrador de riesgo del mecanismo”.

En este sentido, el promotor en este caso corresponde a una persona jurídica o a un consorcio. Así mismo, la ejecución de un mecanismo de comercialización implica como mínimo el desarrollo de cuatro roles o actividades que en este caso son el diseño, la administración, la ejecución y la administración del riesgo que pueden ser llevadas a cabo por una persona jurídica en su totalidad o si son varias personas jurídicas, esto se debe realizar a través de un consorcio.

La obligación de constituir un consorcio fue establecida por la regulación con el fin de precisar la responsabilidad de carácter solidario que debería configurarse entre las diferentes personas que pueden llevar a cabo la ejecución de un mecanismo de comercialización frente a los agentes generadores y comercializadores que participarán en dicho mecanismo.

Así mismo, en el Anexo 3 de la resolución, dentro de las condiciones mínimas del promotor, se estableció la condición de “supervisión”, la cual es aplicable a aquellos agentes que lleven a cabo alguno de los roles de ejecutor, administrador o administrador del riesgo, para lo cual estos “deben contar con la participación de por lo menos un agente vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) o por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), sujeto a las restricciones de participación que se establecen en este anexo”.

Esta participación de un agente sujeto a la supervisión y vigilancia de una de estas superintendencias, fue establecida considerando la estructura de supervisión, así como la normativa a la que se sujeta el desarrollo de actividades que hacen parte del sector financiero.

En relación con esto, como parte del ejercicio de esta supervisión, estos agentes (i.e. sector financiero) se encuentran sujetos al cumplimiento de una normativa en la cual se exige la existencia de un objeto social cerrado, donde solo es posible realizar las actividades que tengan relación directa con su objeto o que tengan una relación de conexidad o relación directa con las operaciones principales, el desarrollo de una profesionalidad no delegable o tercerizable, así como el desarrollo de acuerdos o mecanismos de participación sujetos a aprobación o verificación por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Así mismo, en el caso de la participación de una entidad sujeta a la supervisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esto considera la existencia de un agente que lleva a cabo un objeto social relacionado con una actividad regulada, lo cual parte de una debida diligencia en su actuar, toda vez que el desarrollo de la actividad reglada implica someterse a los parámetros de conducta que están definidos en la regulación.

Esto, sin perjuicio de la evaluación de las condiciones mínimas que se debe hacer de los mecanismos en cada caso concreto y la forma como estos roles serán llevados a cabo.

Sin embargo, se advierte que dada la naturaleza de las actividades financieras sujetas a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, así como a dicha normativa, entre otras lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Decreto número 2555 de 2010, así como el alcance del objeto social que estas pueden llevar a cabo, que no es válido ni razonable exigir la condición de consorcio para promotores, donde la totalidad de los roles sean ejecutados por agentes sujetos a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Lo anterior, toda vez que dichos agentes, al solo poder desarrollar las operaciones y/o actividades que expresamente les autoriza la ley como objeto social principal y las que tengan una relación de conexidad o relación directa con las operaciones principales, no cuentan con la posibilidad de responder más allá de la gestión de los riesgos de su actividad sujeta a vigilancia.

Sin embargo, atendiendo la normativa y la estructura de supervisión de las actividades del sistema financiero, se establece que las operaciones y/o actividades que agentes supervisados por la Superintendencia Financiera de Colombia llevarían a cabo como parte de los roles dentro de un mecanismo de comercialización, en principio, tendrían relación directa o este sería conexo con su objeto social, lo cual implicaría el desarrollo de una profesionalidad especial, no delegable ni tercerizable, en algunos casos la autorización, verificación o la cual cuenta con un ejercicio de supervisión por parte de la Superintendencia Financiera, a efectos de ser incorporados en sus estatutos o reglamentos.

En este sentido, para el caso de proponentes donde la totalidad de roles sean llevados a cabo por parte de agentes sujetos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, se reitera, se debe identificar la persona jurídica que los represente para llevar a cabo la propuesta de mecanismo ante la CREG, en este caso, en calidad de promotor, así como debe ser verificable dentro de la propuesta el interés y compromiso que estos tengan en participar y ejecutar algún rol dentro del mecanismo, para lo cual podrán llevar a cabo la aplicación de los acuerdos, así como las formas asociativas o de participación que estas tengan permitidas según la normativa financiera vigente. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad individual que les genere llevar a cabo un rol dentro de la ejecución de un mecanismo como parte de su objeto social.

Así mismo, se establece que esta misma circunstancia debe ser tenida en cuenta dentro de la condición de supervisión prevista en el Anexo 3 de la Resolución número CREG 114 de 2018, razón por la cual, se debe precisar que la participación a que hace referencia el numeral 3 de dicho anexo, no implica la obligación de conformar un consorcio por parte de agentes sujetos a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), por lo que dicha participación estará sujeta a la aplicación de los acuerdos, formas asociativas o de participación que estas tengan permitidas según la normativa financiera vigente. Así mismo, debe ser verificable dentro de la propuesta el interés y compromiso que estos agentes tengan en participar y ejecutar algún rol dentro del mecanismo,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Modificar la definición del artículo 2o de la Resolución número CREG 114 de 2018, la cual quedará así

“Promotor. Persona jurídica o consorcio que propone ante la CREG un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica para llevar a cabo los roles como diseñador, administrador, ejecutor y administrador de riesgo del mecanismo. Estos roles pueden ser ejecutados por el promotor, o en caso de ser un consorcio, por uno de los miembros que haga parte del acuerdo.

En el evento en que estos roles sean ejecutados en su totalidad por agentes sujetos a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, estos no tendrán la obligación de conformar un consorcio; sin embargo, deberán identificar la persona jurídica que los represente para llevar a cabo la propuesta de mecanismo ante la CREG, así como debe ser verificable dentro de la propuesta el interés y compromiso que estos tengan en participar y ejecutar algún rol dentro del mecanismo, para lo cual podrán llevar a cabo la aplicación de los acuerdos, así como las formas asociativas o de participación que estas tengan permitidas según la normativa financiera vigente”.

ARTÍCULO 2o. Modificar el numeral 3 del Anexo 3 de la Resolución número CREG 114 de 2018, el cual quedará así:

“3. Supervisión

El ejecutor del mecanismo, el administrador del mecanismo y el administrador de riesgo deben contar con la participación de por lo menos un agente vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) o por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), sujeto a las restricciones de participación que se establecen en este anexo.

En este sentido, la participación a que hace referencia el numeral anterior no implica la obligación de conformar un consorcio por parte de agentes sujetos a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), por lo que dicha participación estará sujeta a la aplicación de los acuerdos, formas asociativas o de participación que estas tengan permitidas según la normativa financiera vigente. Así mismo, debe ser verificable dentro de la propuesta el interés y compromiso que estos agentes tengan en participar y ejecutar algún rol dentro del mecanismo”.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Firma del proyecto,

La Presidenta,

María Fernanda Suárez Londoño,

Ministra de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

Christian Jaramillo Herrera.

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.