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Resolución 84 de 2011 CREG
RESOLUCION 84 DE 2011
(junio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CREG 041 de 2011 por ENERGUAPI S.A E.S.P.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 2696 de 2004, y
CONSIDERANDO:
Mediante la Resolución CREG 041 del 7 de abril del 2011, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, decidió la solicitud de revisión tarifaria de la componente AOM del cargo máximo de generación y distribución, el cargo máximo de comercialización y los costos de transporte de combustible, solicitada por la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P, en adelante la empresa.
Mediante comunicación con el radicado CREG E-2011-004377, la empresa presentó recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 041 de 2011.
La empresa, mediante recurso de reposición, plantea lo siguiente:
“(…) En mi calidad de represéntate legal de la empresa De Energía De Guapi, ENERGUAPI. S: A. E.S.P. en los términos de ley, con todo comedimiento me dirijo a usted para interponer el recurso de reposición contra la Resolución CREG 041 de 2011, fundamentado en el hecho de que al negársenos la revisión tarifaria de la COMPONENTE A O M, del cargo máximo de generación,distribución y comercialización solicitado, se incurrió en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto y sustantivo por parte de la Comisión.
CONSIDERACIONES JURIDICAS.
La base jurídica de la comisión para no acceder a nuestra solicitud en lo relacionado a la modificación del componente AOM, se refiere a que a su entender “ En la presente actuación administrativa la CREG no encuentra que la empresa hubiese invocado una causal legal, tal y como lo determina el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, para justificar la modificación de la componente AOM de los cargos máximo de generación, distribución y el cargo máximo de la comercialización” y por lo tanto “ante la inexistencia de dicha invocación la CREG no puede asumir una causal cuando la empresa no la ha hecho” (Se transcribe el artículo 126 de la Ley 142 de 1994).
(…)
ENERGUAPI como argumento y sustento de su solicitud invoca insuficiencia financiera (fuerza mayor) que compromete en forma grave la capacidad financiera, debido al cierre financiero de la misma.
El concepto anterior está definido en los Art 87 de la Ley 142 de 1994 y siguientes, (se cita el artículo 87 de la Ley 142 de 1994).
(…)
Como se puede observar, de acuerdo con la transcripción del artículo, se colige que no hay necesidad de que el lego en la materia invoque una normatividad, sino que el sustento factico de la misma le indique al operador jurídico con claridad cuál es su pretensión y que esta esté debidamente acreditada en la actuación, pues la situación está suficientemente reglada y conceptualizada, y solamente lo que debe realizar el operador es encuadrarla en la norma, lo que no constituye conclusión arbitraria, pues es un mero acomodamiento factico.
No entenderlo así, seria obligar al ciudadano a que para dirigirse a una autoridad, con el propósito de obtener de la misma una resolución favorable a su pretensión, o la realización de un derecho consagrado en la ley, deba tener conocimientos jurídicos especializados sobre las normas y ritualidades en sus aspectos formales y materiales, principio totalmente ajeno al estado social de derecho, consagrado en nuestra Carta Magna, que coloca en cabeza de la autoridad la protección de los derechos del mismo y de las organización creadas y protegidas por la ley, máxime cuando la misma norma establece la posibilidad de revisión oficiosa.
En el presente caso, se le niega a nuestra empresa la posibilidad de prestar un servicio en condiciones de abastecer la demanda con una oferta energética eficiente bajo criterios de viabilidad financiera, sin analizar la realidad de la Costa Pacifica Colombiana, que es un hecho notorio, y su sustento en la actuación, llegando a posiciones inaceptables, pues con los mismos hechos y pruebas se rebajan los reconocimientos de transporte del centro de abasto a capital, pero no se incrementan los de AOM, sin análisis de la pretensión y postergando con las gravosas consecuencias que ello acarrea, la posibilidad de una revisión tarifaria, a una presentación o al vencimiento de los términos de la actual tarifa.
Por ningún se observa la exigencia normativa de articulado alguno, para avanzar positivamente en la pretensión y al no exigirlo la norma, el operador no puede condicionar su resolución positiva, a una premisa no reglada, máxime cuando ha pasado tanto tiempo desde la solicitud presentada por ENERGUAPI, hasta la resolución de la misma por Parte de la CREG, y si esta entidad la encontró defectuosa, o que adolecía de una ritualidad sustantiva, y no meramente formal, como la aducida por el ente, debió rechazarla de plano o regresarla al petente como lo señala el Código Contencioso Administrativo para su ajuste. Y no resolverla aduciendo un vicio meramente formal, al actuar la CREG, de la manera indicada se violo el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues incurrió en un defecto factico, olvidando la prevalencia del derecho sustancias sobre las formas, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y sustantivo que ha sido desarrollado, desarrollada por la Corte Constitucional, especialmente en su sentencia T-1306 de 2001. Y que se evidencia al expresar la CREG en su Providencia “ En la presente actuación administrativa la CREG no encuentra que la Empresa hubiese invocado una causal legal, tal y como le determina el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, para justificar la modificación de la componente AOM de los cargos máximos de generación y distribución y del cargo máximo de comercialización” y por lo tanto “Ante la inexistencia de dicha invocación, la CREG no puede asumir una causal cuando la empresa no lo ha hecho, ya que esto implicaría una conclusión arbitraria por parte de esta entidad, lo cual se traduciría en el desconocimiento de los derechos del interesado.” sin tener en cuenta que la solicitud da expresa certeza sobre lo pretendido y probado por ENERGUAPI.
La Constitución Política, norma de normas, y que está por encima de todo e4l andamiaje jurídico, en el artículo 228 consagra como uno de los principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancia. Según esta norma (se cita el artículo 228 de la Constitución Nacional).
(…)
Por su parte, el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, norma a la cual nos remitimos por disposición expresa del C.C.A para llenar los vacios, establece que: (se cita el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil).
(…)
Ahora bien, con fundamento en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial, la Corte Constitucional ha sostenido que puede configurarse un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.
En este caso es evidente que lo anterior constituye indudablemente una vía de hecho por parte de la CREG, por exceso ritual manifiesto, pues renuncio a considerar los elementos de la manifestación nuestra al insistir en la revisión tarifaria por la situación real en la cual se debate la empresa, debidamente acreditada en el proceso, verdad material, y de conocimiento público, por no haberse enunciado en la solicitud la norma que le daba fundamento jurídico, ritualidad, no exigida, por lo tanto, de manera comedida, solicito se modifique la providencia atacada y en su lugar se efectué una revisión tarifaria de la componente AOM del cargo máximo de generación y distribución, el cargo máximo de comercialización y los costos de transporte de combustible partiendo del valor aprobado por la CREG para el Grupo 3 en la Resolución 091 de 2007.” (Negrilla fuera del original)
3. TRÁMITE SURTIDO POR LA CREG.
Recibido el recurso de la referencia, corresponde a la CREG analizar la competencia de la entidad para conocerlo y la oportunidad en la cual fue presentado.
Salvo disposición legal en contrario, el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 establece que en contra de las decisiones de las Comisiones de Regulación con las cuales se ponga fin a la actuación administrativa únicamente procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación del acto.
Complementando lo anterior, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo establece que el recurso de reposición existe en la vía gubernativa, siendo interpuesto ante el mismo funcionario que profirió el acto para que sea éste mismo sea quien lo decida.
De esta manera resulta clara la competencia de la CREG para resolver el recurso de reposición, interpuesto por la empresa en contra de la Resolución CREG 041 de 2011.
El recurso de reposición fue presentado en la CREG el 5 de mayo de 2011 y la Resolución CREG 041 de 2011 fue notificada a la empresa el 28 de abril del 2011, con lo cual se puede observar la oportunidad en la interposición del recurso por parte de la empresa.
El recurso de reposición se encuentra “fundamentado en el hecho de que al negársenos la revisión tarifaria de la COMPONENTE A O M, del cargo máximo de generación,distribución y comercialización solicitado, se incurrió en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto y sustantivo por parte de la Comisión.” Para lo cual la empresa manifiesta, que:
- “(…) ENERGUAPI como argumento y sustento de su solicitud invoca insuficiencia financiera (fuerza mayor) que compromete en forma grave la capacidad financiera, debido al cierre financiero de la misma. El concepto anterior está definido en los Art 87 de la Ley 142 de 1994 y siguientes, (se cita el artículo 87 de la Ley 142 de 1994).”
- A su turno manifiesta que en virtud del artículo 87, no hay necesidad que el solicitante: “lego en la materia invoque una normatividad, sino que el sustento factico de la misma le indique al operador jurídico con claridad cuál es su pretensión y que esta esté debidamente acreditada en la actuación, pues la situación está suficientemente reglada y conceptualizada, y solamente lo que debe realizar el operador es encuadrarla en la norma, lo que no constituye conclusión arbitraria, pues es un mero acomodamiento factico.
(…)
Por ningún se observa la exigencia normativa de articulado alguno, para avanzar positivamente en la pretensión y al no exigirlo la norma, el operador no puede condicionar su resolución positiva, a una premisa no reglada, máxime cuando ha pasado tanto tiempo desde la solicitud presentada por ENERGUAPI, hasta la resolución de la misma por Parte de la CREG, y si esta entidad la encontró defectuosa, o que adolecía de una ritualidad sustantiva, y no meramente formal, como la aducida por el ente, debió rechazarla de plano o regresarla al petente como lo señala el Código Contencioso Administrativo para su ajuste. Y no resolverla aduciendo un vicio meramente formal, al actuar la CREG, de la manera indicada se violo el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues incurrió en un defecto factico, olvidando la prevalencia del derecho sustancias sobre las formas, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y sustantivo que ha sido desarrollado, desarrollada por la Corte Constitucional, especialmente en su sentencia T-1306 de 2001. Y que se evidencia al expresar la CREG en su Providencia (se cita la resolución impugnada) sin tener en cuenta que la solicitud da expresa certeza sobre lo pretendido y probado por ENERGUAPI.”
- Expresa además que de no concluir de la manera señalada en su petición, “seria obligar al ciudadano a que para dirigirse a una autoridad, con el propósito de obtener de la misma una resolución favorable a su pretensión, o la realización de un derecho consagrado en la ley, deba tener conocimientos jurídicos especializados sobre las normas y ritualidades en sus aspectos formales y materiales, principio totalmente ajeno al estado social de derecho, consagrado en nuestra Carta Magna, que coloca en cabeza de la autoridad la protección de los derechos del mismo y de las organización creadas y protegidas por la ley, máxime cuando la misma norma establece la posibilidad de revisión oficiosa.”
- Sustenta su conclusión de un exceso ritual y sustantivo en que los artículos 228 de la Constitución Política y 4 del Código de Procedimiento Civil consagran la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas en la administración de justica, recordando que el Código Contencioso Administrativo remite al Código de Procedimiento Civil.
“Ahora bien, con fundamento en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial, la Corte Constitucional ha sostenido que puede configurarse un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.”
- Para el recurrente, la actuación de la CREG niega la posibilidad de: “prestar un servicio en condiciones de abastecer la demanda con una oferta energética eficiente bajo criterios de viabilidad financiera, sin analizar la realidad de la Costa Pacifica Colombiana, que es un hecho notorio, y su sustento en la actuación, llegando a posiciones inaceptables, pues con los mismos hechos y pruebas se rebajan los reconocimientos de transporte del centro de abasto a capital, pero no se incrementan los de AOM, sin análisis de la pretensión y postergando con las gravosas consecuencias que ello acarrea, la posibilidad de una revisión tarifaria, a una presentación o al vencimiento de los términos de la actual tarifa.”
- Concluyendo que en el presente: “caso es evidente que lo anterior constituye indudablemente una vía de hecho por parte de la CREG, por exceso ritual manifiesto, pues renuncio a considerar los elementos de la manifestación nuestra al insistir en la revisión tarifaria por la situación real en la cual se debate la empresa, debidamente acreditada en el proceso, verdad material, y de conocimiento público, por no haberse enunciado en la solicitud la norma que le daba fundamento jurídico, ritualidad, no exigida, por lo tanto, de manera comedida, solicito se modifique la providencia atacada y en su lugar se efectué una revisión tarifaria de la componente AOM del cargo máximo de generación y distribución, el cargo máximo de comercialización y los costos de transporte de combustible partiendo del valor aprobado por la CREG para el Grupo 3 en la Resolución 091 de 20007.” (Negrilla fuera del original).
4.1 INTERROGANTES PLANTEADOS POR EL RECURSO DE REPOSICIÓN.
De la lectura del recurso de reposición, la Comisión encuentra que se plantean los siguientes cuestionamientos sobre la Resolución CREG 041 de 2011, los cuales se formulan a continuación:
(1) ¿Existe la necesidad de fundamentar la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria vigente en una de las causales consagradas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994?
(2) ¿La labor de la CREG dentro de una solicitud de revisión tarifaria, en el marco de un procedimiento administrativo, se reduce en virtud del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, a encuadrar la petición en la normas pues se trata de un mero acomodamiento fáctico?
(3) ¿Es una posición inaceptable que con los hechos allegados a la actuación administrativa para la revisión de una fórmula tarifaria se modifiquen los costos de transporte de combustible para la generación de energía eléctrica, y con esa misma información no se incremente la componente de AOM?
(4) ¿Ha violado la CREG el precedente de la Corte Constitucional en la Resolución CREG 041 de 2011, por un defecto procedimental debido a un exceso ritual manifiesto y sustantivo, esto es la configuración de una vía de hecho?
(5) ¿La solicitud de la empresa tiene una causal de motivación, como lo dice el recurso de reposición interpuesto, diferente a lo concluido en la Resolución CREG 041 de 2011?
4.2 CONSIDERACIONES JURÍDICAS GENERALES.
Para una adecuada respuesta de los interrogantes anteriores, resulta necesario realizar algunas consideraciones generales sobre el debido proceso en la actuación o procedimiento administrativo, y la relación existente entre este concepto y la figura de las vías de hecho en la administración pública.
4.2.1 EL DEBIDO PROCESO EN LA ACTUACIÓN ADMNISTRATIVA.
Las actuaciones administrativas en un Estado Social de Derecho se encuentran sujetas a reglas y límites previamente establecidos en normas constitucionales y legales(1), las cuales en ningún momento pueden ser omitidas o violentadas por la administración pública. Es así como el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 establece que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (negrilla fuera del original).
Lo anterior implica que todas las garantías constitucionales previstas para las actuaciones judiciales establecidas a favor de los ciudadanos son también predicables de cualquier actuación administrativa(2).
El debido proceso reivindica de manera definitiva una prolongación de la lógica propia del Estado Social de Derecho, a una sumisión del poder a las reglas y límites jurídicos instituidos para preservar la legalidad de las actuaciones estatales, instrumentalizando una serie de garantías polivalentes y complementarias, que evitan cualquier arbitrariedad por parte del Estado.
Sobre este particular la Corte Constitucional ha manifestado:
“(…) Atendiendo a que el debido proceso es una garantía constitucional que se desagrega en una serie de componentes v. gr. el juez natural, el principio de legalidad, la presunción de inocencia, el non bis ídem, entre otros (…)”(3)
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:
“(…) si se concibe el debido proceso como el conjunto de garantías constitucionales establecidas a favor de los asociados y que limitan la actividad del órgano jurisdicente, en cuyo concepto se incluye el derecho a que se respeten las formas propias de cada juicio, es de entenderse que el desconocimiento de las distintas etapas que disciplinan el rito, así como de los principios de la Constitución y la ley han definido como rectores de la actividad judicial, da lugar a viciar de ineficacia lo así actuado y la consecuente corrección mediante el remedio extremo de la nulidad(…)”(4)
Se ha conquistado la libertad y desterrado la arbitrariedad y el abuso de la administración estatal, a través de un proceso constitucional de 224 años de historia(5), centrado precisamente en la separación de podres, el respeto de los derechos inalienables de los asociados y el establecimiento universal del debido proceso para toda actuación administrativa y judicial.
De tal suerte que las normas que estructuran el debido proceso, en especial las normas procesales, no son alternativas frente a las cuales la administración pública decida sustraerse. Éstas no son simples enunciados categóricos sin efecto jurídico alguno; todo lo contrario, son instrumentos claros y precisos establecidos por el legislador(6), cuya finalidad última es garantizarle a los asociados la imparcialidad de la administración y la consecución adecuada de sus derechos.
La Corte Constitucional ha señalado como elementos característicos del debido proceso los siguientes(7):
1. El derecho al debido proceso administrativo es de rango constitucional, consagrado por el artículo 29 de la Constitución.
2. El debido proceso administrativo involucra todas las garantías propias del derecho al debido proceso en general.
3. El derecho al debido proceso no se limita únicamente para la impugnación de la decisión, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que regula la expedición del acto y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación.
4. El debido proceso administrativo no sólo responde a las garantías procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad).
5. El debido proceso implica una adecuada notificación de los actos administrativos de carácter particular, asegurando el principio de publicidad y celeridad de la función administrativa.
6. El debido proceso, como regla general, establece que las actuaciones administrativas de carácter general o particular están reguladas por el Código Contencioso Administrativo, sin desconocer que existen procedimientos administrativos especiales, regulados por leyes especiales.
Es una noción general del derecho que las formas procesales existen para permitirle a los asociados acudir a la administración pública en búsqueda de un pronunciamiento de su parte, impregnándole operatividad a los derechos consagrados en las normas sustancias (más aún cuando se trata de derechos de rango constitucional), es decir; cuando existe un derecho existe un medio procesal para su efectividad.
Cuando la Carta Política consagra la garantía del artículo 29, no se pretende su protección en un espíritu formalista, porque tal es puramente instrumental; lo que pretende proteger con los ritos y formas procesales son los derechos y garantías constitucionales mediante los cuales se controla el poder del Estado, se limita la actuación caprichosa de los operadores jurídicos y se constituye en una garantía inviolable de los ciudadanos ante cualquier actuación de la administración pública.
Una segunda garantía del debido proceso en la actuación administrativa, y una de las razones de ser del procedimiento administrativo, es lograr el mayor acercamiento posible de la administración pública con la realidad, para generar un conocimiento adecuado que permita una decisión correcta.
La certeza de la decisión únicamente se puede alcanzar a través del procedimiento reglado, no se permiten atajos o trampas al procedimiento por parte de la administración, porque esto erigiría a la administración en un vulnerador de derechos de los asociados y en un transgresor de las normas jurídicas aplicables a su devenir.
Por lo anterior, el camino de la actuación administrativa no es libre, es reglado, tiene una senda clara y precisa, establecida por normas superiores que escapan al ámbito de competencia de la administración pública, asegurándose de esta manera que el trámite de la actuación responda a los lineamientos constituciones y legales, evitándose la arbitrariedad y los abusos por parte de la administración que pudieran llegar a afectar la consecución de los derechos de los asociados.
En virtud del debido proceso no puede ningún funcionario motu proprio alterar el procedimiento determinado para la administración pública; éste se encuentra instituido para el cumplimiento de los cometidos estatales, debiéndose absoluto respeto a los derechos, principios, valores y demás garantías que integran el debido proceso.
Concluir de manera contraria a la anterior, permitiría la extralimitación en las competencias de los funcionarios, una modificación sorpresiva de los procedimientos impuestos a la administración estatal y un desvalor de la Constitución y la Ley.
En defensa de la garantía fundamental del debido proceso, se instituye un procedimiento administrativo para el cumplimiento de los fines de la administración pública, actividad cuyo último fin consiste en la expedición de un acto administrativo, que ciertamente debe respetar el contenido de esta garantía.
“(…) Es, por tanto (el debido proceso), un derecho que se ejerce durante la actuación administrativa que lleva a la adopción final de una decisión, y también durante la fase posterior de comunicación e impugnación de la misma. Ciertamente, como lo ha explicado la Corte, “las actuaciones administrativas constituyen la etapa del procedimiento administrativo que antecede al acto administrativo. Posteriormente a esta etapa viene la comunicación, publicación o notificación de tal acto y luego el trámite de los recursos, llamado también vía gubernativa (…)”(8) (9)
La doctrina contemporánea ha entendido al procedimiento administrativo como el modo de producción de los actos administrativos(10). Así, el procedimiento administrativo se entiende como un conjunto de actos independientes pero concatenados que buscan la obtención de un resultado final que es la decisión de la administración, la cual se expresa en un acto administrativo(11).
Cada acto de la administración que compone el procedimiento administrativo (desde el acto que inicia el procedimiento, el que pone fin a la actuación y el que decide el recurso) debe responder al debido proceso(12).
La creación de un procedimiento por parte de la Constitución o desarrollado por la Ley, implica la imposición a la administración de ciertas formas y procedimientos de carácter obligatorio que no pueden ser desconocidas en sus actuaciones, ya que un desconocimiento de los mismo sería desconocer la Ley y las garantías dadas por la manifestación soberana a los ciudadanos.
Es claro que en Colombia, conocer de manera previa los pasos a cumplir por parte de la administración es un derecho de los ciudadanos(13).
No sobra decir que el procedimiento administrativo es de carácter público (conocido por las personas), con normas de orden público(14), indicando a la administración las formalidades y trámites que debe cumplir, pero también señalándole al administrado las gestiones que éste debe realizar ante la entidad, en búsqueda de un pronunciamiento de la misma.
“En ese orden, el procedimiento administrativo regla el ejercicio de las prerrogativas públicas y de los derechos subjetivos y libertades públicas (…)”(15)
De esta manera se establece una mínima carga probatoria al peticionario, al solicitarle que actué dentro de lo determinado por la Ley procesal, de tal manera que cuando la carga de la prueba le corresponde al ciudadano peticionario, no le es dado a la administración llenar los vacíos dejados por éste, ya que dicha conducta desbordaría el campo de actuación de la administración pública.
Si se cumple con el procedimiento, que no es más que la sumisión de la administración pública al derecho, se encuentra que de éste se desprende la legalidad del acto administrativo.
Sobre el principio de la legalidad (componente del debido proceso) se debe decir que éste es una cualidad del acto de ser y estar conforme a la Ley(16), siendo únicamente obtenible cuando el acto se expide según la forma determinada en el procedimiento.
Implica el principio de legalidad que la norma de menor jerarquía, en este caso un acto administrativo, es válida única y exclusivamente cuando se expide de acuerdo con los procedimientos establecidos en una norma superior, y cuando el contenido el mismo no sea contrario a las disposiciones materiales de dicha norma, ya que de ser contrario se presenta una disconformidad con los planteamientos superiores inhabilitándose la producción de efectos jurídicos; es decir, debe existir una correspondencia en la formalidad y en la materialidad del acto de la administración.
Solamente una norma jurídica es válida cuando ha sido creada en la forma determinada por otra, de tal surte que la norma que determina la creación se constituye en la razón de validez de la primera. Por lo tanto, “(…) la norma que determina la creación de otra es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto un sistema de normas coordinas entre sí, que se hallasen por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de éstas se hallase constituida por el hecho de que la creación de las de grado más bajo se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta (…)”(17).
Lo anterior es aplicado al derecho administrativo por el tratadista Henrique Sayagués Laso, cuando expresa:
“(…) El contenido del acto debe ajustarse enteramente a las normas del derecho objetivo, constitución, leyes y reglamentos, así como a los principios generales del derecho. La actividad de la administración se desarrolla bajo el principio de la legalidad (…)”(18)
La legalidad implica que únicamente se podrá actuar según lo establecido en la Constitución y en la Ley. Como consecuencia, el órgano ejecutivo que se encuentra autorizado a actuar únicamente podrá ejecutar sus atribuciones mediante acto administrativo que responda al procedimiento dado por las normas superiores(19).
Se convierte la legalidad en un límite a la actividad del Estado, tanto para el inicio, trámite, culminación y notificación del procedimiento administrativo, por lo cual la administración, a diferencia de los particulares, no hace todo aquello que no le esté prohibido, si no que hace únicamente aquello que le está permitido.
De vieja data la jurisprudencia nacional ha establecido la importancia de esta figura. Éste un ejemplo:
“(…) dejar simplemente al arbitrio del funcionario proceder de tal manera, es permitirle pasar por alto vicios de toda dimensión que pueden alterar significativamente el desarrollo normal de los procedimientos, así sean estos los meramente administrativos (…)”(20).
El cumplimiento de las normas de procedimiento es, por tanto, un deber de los organismos públicos del cual no se pueden sustraer, tanto así que del cumplimiento de ellas dependerá la validez del acto que expida la administración.
De especial relevancia resulta mencionar que las formas anteriores al acto condicionan el resultado del mismo, constituyen una parte principalísima del procedimiento administrativo que le corresponderá realizar a la administración o al interesado, dependiendo claro está, de la estructura que la ley le haya dado al procedimiento y lo determinado según la carga de la prueba.
Se reitera que, cuando corresponde al ciudadano peticionario realizar la prueba de lo determinado por la Ley, esto es la carga de la prueba, no es dado a la administración entrar a suplir la falta de actuación desplegada por el solicitante. Ciertamente, todo lo que debe conocer la administración pública en el marco de una actuación administrativa, se debe recaudar en un procedimiento administrativo, con el respeto de todas las garantías constitucionales y legales.
La figura de las vías de hecho tiene un origen eminentemente jurisprudencial. Éstas se presentan cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la administración pública comete una irregularidad grosera que atenta contra el ordenamiento jurídico. La irregularidad grosera que se menciona en este concepto está dada por una irregularidad o ilegalidad manifiesta o flagrante en la actuación o en el acto administrativo(21).
En resumen, se trata de una ilegalidad agravada o exagerada en la que incurre la administración, ya sea porque no tenía poder para actuar o porque teniéndolo utilizó procedimientos abiertamente irregulares(22).
Desde otro punto de vista, lo que se protege con la figura de las vías de hecho es que toda manifestación de la voluntad de la administración pública (actos administrativos) debe edificarse sobre la base fundamental de los mandatos normativos del derecho, tanto en lo procesal como en lo sustancial, siempre considerando que todo acto administrativo está directamente condicionado por los rasgos particulares de la institución que lo expide.
“(…) Es más, prototípicamente, la vía de hecho va acompañada normalmente de una ausencia total de formas, lo que en la mayor parte de los casos la hace poco o nada identificable con un acto administrativo (...)”(23)
En igual sentido, la Sentencia de la Corte Constitucional T-122 de 1996 con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, establece:
“(…) Se configura una flagrante vía de hecho administrativa, que hace que las providencias expedidas sólo en apariencia se asimilen a actos administrativos, pues en la realidad se les debe considerar como puros hechos materiales, con el resultado obvio de que ellos carecen de consecuencias jurídicas (…)”
Ha sido la Corte Constitucional la que a través de su jurisprudencia ha desarrollado el concepto de las vías de hecho. Al respeto, la Corte ha dicho:
“(…) Las vías de hecho riñen con el derecho fundamental al debido proceso, el cual es una forma legítima universal que no admite excepción alguna, aunque sí adecuación a las circunstancias reales. Lo anterior no quiere decir que el sistema jurídico esté encerrado bajo una formalidad inflexible y absoluta. Hay que entender el debido proceso en su contexto: la formalidad jamás prevalece sobre el derecho substancial, es cierto, pero el derecho substancial encuentra su cauce jurídico, su desarrollo adecuado y su estabilidad jurídica en la formalidad debida, la cual tiene como uno de sus resultados, la certeza jurídica (…)” (negrilla de la Corte) (subraya fuera del original).
“(…) No hay que mirar la forma jurídica como antagónica del derecho substancial, ni como un requisito para su eficacia, sino como una garantía del derecho. Cuando se consagró en la Carta Política el debido proceso como derecho fundamental, se reconoció con ello que hay formalidades necesarias para el justo desarrollo de las pretensiones jurídicas, como garantías connaturales al orden social conforme a derecho. Pero la Carta no señaló un sistema rígido e inflexible, se repite, sino que reconoció una garantía procesal universal, debida a toda persona, de suerte que el proceso es substancial, no como requisito, sino como garantía (…)” (negrilla fuera del original) (24)
La Corte Constitucional ha puntualizado los elementos para el acaecimiento de la figura de las vías de hecho en los siguientes:
“(…) Según lo ha reiterado esta Corporación, la vía de hecho se genera cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental) (…)”(25)
4.2.3 EL DEBIDO PROCESO Y LAS VÍAS DE HECHO.
Sin necesidad de recurrir a mayores elucubraciones, se puede concluir que las vías de hecho en la administración pública son aquellas actuaciones gravemente ilegales que violan el debido proceso de los asociados y que reúnen los requisitos que ha determinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
4.3 SOLUCIÓN A LOS INTERROGANTES DEL RECURSO.
El primer interrogante plantea lo siguiente: ¿Existe la necesidad de fundamentar la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria vigente en una de las causales consagradas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994?
La formulación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
“(…) VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas (…)”. (Negrilla fuera del original).
El artículo en cita es explicado por la Resolución impugnada (Resolución CREG 041 de 2011) de la siguiente manera:
“(…) Conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, y podrán ser modificadas en unos determinados eventos antes de expirar el término de su vigencia.
Por regla general, en la definición de la fórmula tarifaria inicial se deben tener en cuenta unas condiciones preexistentes a dicha definición, como los costos eficientes de los activos existentes en operación, las características de los mercados atendidos y las condiciones de operación del servicio; y otras sobrevinientes durante el período de vigencia de la fórmula y que por autorización legal pueden incorporarse, principalmente, los gastos de administración, operación y mantenimiento, incluyendo los costos de la expansión; las variaciones en los índices de precios; el riesgo de negocios comparables; el aumento en los factores de productividad; las innovaciones tecnológicas; y la reducción promedio de los costos.
En el caso de que se pretendan modificar hechos preexistentes o presentes en el momento de la definición de las fórmulas tarifarias, se debe determinar si las fórmulas tarifarias, y en consecuencia las tarifas, reconocen adecuadamente los costos eficientes en que incurre una empresa determinada, conforme a los criterios legalmente establecidos; o si los cálculos que prevén las fórmulas y metodologías se efectuaron correctamente al fijar las tarifas.
En estos eventos la discusión se centra, principalmente, en los aspectos iniciales, preexistentes a la definición de las fórmulas, así como en aquellos incorporados en las fórmulas que pueden presentarse durante su período de vigencia, que dan lugar a la fijación del precio o a la tarifa que la empresa puede cobrar al usuario por el servicio.
En este sentido, se tiene que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar la estabilidad en los cargos aprobados, tanto a las empresas como a los usuarios, y la modificación de la fórmula está relacionada con los efectos particulares que la misma produce respecto a una empresa individualmente considerada, o a sus usuarios.
El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece de manera taxativa los casos en los cuales una vez determinada la fórmula tarifaria, ésta puede ser modifica antes de expirar el término de su vigencia.
Estos casos son:
a) Por acuerdo de voluntades: Implica que para modificar la fórmula tarifaria antes de su vencimiento se requiere el consentimiento tanto de la Comisión como de la empresa.
Esta facultad no permite acordar arbitrariamente, ni desconociendo las normas legales sobre régimen tarifario, una nueva fórmula tarifaria, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites de la Ley, conforme a los principios de las actuaciones administrativas y las reglas establecidas en el artículo 124 de la Ley 142 de 1994.
Esta causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a una empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la ley, principalmente los de eficiencia económica y de suficiencia financiera.
En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio, preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa. Esta causal debe ser invocada por el solicitante.
b) De oficio o a petición de parte, antes del vencimiento del término de la fórmula tarifaria, cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones:
- Errores graves en el cálculo que conduzcan a lesionar injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa.
- Por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Tratándose de errores graves en el cálculo de la formula tarifaria, lo cuales lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.
Ahora bien, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles, irresistibles y externos, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.
En este sentido, para toda solicitud de revisión tarifaria debe analizarse si las razones expuestas por la empresa se enmarcan dentro de las causales de modificación de las fórmulas contenidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que tal situación afectaría el valor a cobrar al usuario.
En efecto, la Ley estableció un régimen jurídico para el contrato de servicios públicos, que se ocupa de definir el alcance de las obligaciones del prestador del servicio y del usuario, así como la distribución de los riesgos que pueden alterar el equilibrio económico del contrato, y estableció claros y precisos criterios para garantizar la conmutatividad del contrato, que limitan la discrecionalidad de la Comisión para decidir sobre la modificación de los precios o tarifas por hechos que sobrevienen durante el período de vigencia de las fórmulas.
(…)
Ahora bien, según el referido artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que faculta a la CREG para modificar las fórmulas tarifarias, los hechos sobrevinientes durante la vigencia de las fórmulas tarifarias excepcionalmente pueden dar lugar a la modificación, cuando son constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, esto es, cuando se trata hechos imprevisibles, irresistibles y externos, al tenor de lo definido en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 y la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 24 de julio del 2009).
Sobre esta causal debe manifestarse su carácter de excepcionalidad, y no puede interpretarse de tal manera que la norma se haga extensiva a otros eventos no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues esto convertiría la excepción en la regla general, lo cual está prohibido para el operador jurídico.
(…)
Finalmente, y teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 de manera expresa reguló los distintos aspectos que dan lugar al ajuste del precio para mantener el equilibrio económico del contrato de servicios públicos durante su ejecución, no puede la Comisión por la vía del común acuerdo con la empresa, introducir modificaciones en las fórmulas para incluir aspectos sobrevinientes no previstos en la Ley, pues estaría alterando el equilibrio contractual que dejó definido la legislación para el contrato.
El precio cobrado al usuario debe ser equivalente al servicio prestado. De conformidad con los artículos 87 y 90 de la Ley 142 de 1994, la empresa solamente puede recuperar costos eficientes, incluyendo los necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del mismo.
En este sentido, se tiene que la ley pone límites a la recuperación de los costos, de acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos. Conforme a lo anterior, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales.
La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente con nuevos aportes de capital de los socios o con cargo a las reservas de la Empresa o a sus nuevas utilidades.
La prestación del servicio público es una actividad económica de riesgo para el prestador que no puede ser cubierto en su integridad a través del cobro de tarifas a los usuarios (…)”. (Negrillas fuera del original).
Sea lo primero mencionar que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico nacional, más aún, éste fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003. Resulta absolutamente claro y cierto que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 tiene plena aplicación en las actuaciones administrativas iniciadas por la CREG, (bien sea a petición de parte o de oficio) para la modificación de las fórmulas tarifarias.
No resulta extraño o exagerado que en un Estado Social de Derecho se cargue con un mínimo de diligencia las solicitudes que los ciudadanos presenten a la administración pública, más aún cuando éstas buscan la modificación de un acto administrativo en firme, por un hecho sobreviniente a la determinación del mismo.
Añádase a lo anterior que la fórmula tarifaria fijada por acto administrativo en firme por parte de la CREG no sólo responde a las necesidades de la empresa sino también debe propender por un equilibrio entre los intereses de ésta y los de los usuarios (ver cita de la Resolución CREG 041 de 2011), de tal suerte que fijar la carga de la prueba en cabeza de la empresa a efectos de ser ésta la que deba determinar el porqué solicita la modificación, es apenas lógico.
El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 consagra causales determinadas para la modificación de las fórmulas tarifarias, por lo cual se erige en una garantía para las empresas y para los usuarios que únicamente las formulas tarifarias serán modificadas en virtud de una de las causales determinada en la Ley. Haciendo que la CREG no sea la maestra de sus decisiones, éstas deben responder a las cargas sustanciales y formales que el ordenamiento jurídico le ha impuesto, actuando estas causales como una garantía infranqueable para la protección y efectividad de los derechos de los asociados, evitando la arbitrariedad en el devenir público y buscando en última medida la protección del derecho fundamental al debido proceso.
La CREG, como unidad administrativa especial, ha sido constituida y definida dentro de límites claros y precisos, los cuales para no ser confundidos, olvidados o desconocidos son escritos en la Ley. Si los marcos de actuación de la Comisión pueden ser desconocidos a su voluntad so pena de acudir a la intención del peticionario, ¿para que existir una Constitución y unas leyes que regulan la actuación pública?
La distinción entre arbitrariedad y el imperio de la Ley, radica precisamente en el sometimiento de las autoridades públicas (y de los particulares), a las normas jurídicas, sin posibilidad de transgredir dichas normas a motu proprio, debido a que esas normas consagran límites que confinan a la administración a actuar de una manera determinada.
Los planteamientos del solicitante, en los que se desconoce el mandato del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, implican no prestar atención a los cimientos mismos en que se ha construido la estructura jurídica nacional, ya que las normas son completamente obligatorias en su aplicación y cumplimiento, y no aplicarlas para conseguir la solicitud de la empresa llevaría a decir que un acto producido en desacuerdo con las normas que regulan la materia es válido y capaz de producir efectos jurídicos, conclusión abiertamente contraria al Estado Social de Derecho, desconociendo que todo poder en Colombia se encuentra limitado por la Constitución y la Ley, y ninguna actividad pública es omnipotente.
Existe un debido proceso como una garantía inviolable, la cual no puede ser desconocida en los procedimientos administrativos, de tal suerte que el artículo 126 en cita hace parte de la normatividad aplicable a las actuaciones administrativas adelantadas por la CREG, y el mismo debe ser obedecido por parte de la Comisión y del solicitante, sin posibilidad de desconocimiento, ya que el mismo hace parte de dicha garantía fundamental.
De lo anterior resulta muy simple la cuestión básica; ¿la Constitución y Ley regulan la actuación administrativa o no?
Entre estas alternativas no hay término medio. La Constitución y las Leyes(26) son superiores y regulan la actuación de la administración, erigiéndose en hipótesis de normatividad inmodificables por la propia administración y los administrados, o simplemente se trata de actos con vocación a regular, que pueden ser desconocidos a solicitud de la ciudadanía.
Si lo último es cierto, entonces no será necesaria la existencia de una Constitución, de unas leyes y mucho menos de un ordenamiento jurídico, ya que el debido proceso que regula la actuación administrativa sería un intento absurdo por parte del constituyente y legislador de controlar la actividad del Estado.
Lo cierto es que la Constitución y la Ley son máximas para la administración y los particulares, superiores a cualquier acto ordinario del ejecutivo, y por lo tanto regulan cualquier actividad del Estado. De esta forma, si las normas superiores han reglado un procedimiento para que sea producido de una determinada manera, esta forma no se puede desconocer, pues dicho desconocimiento implicaría vulnerar la Constitución y la Ley.
No puede la CREG cerrar los ojos y consultar únicamente la petición de la empresa, sin contrastar que su enunciado sea el solicitado por la Ley. Decir esto es solicitarle a la administración pública que prevarique.
En virtud de lo anterior se concluye que si es necesario que la petición de la empresa responda a los mandatos ordenados por la Ley 142 de 1994, la cual en su artículo 126 establece taxativamente las causales para invocar la modificación de la fórmula tarifaria vigente.
El segundo interrogante plantea lo siguiente: ¿La labor de la CREG dentro de una solicitud de revisión tarifaria, en el marco de un procedimiento administrativo, se reduce en virtud del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, a encuadrar la petición en la normas pues se trata de un mero acomodamiento fáctico?
El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece los criterios para definir el régimen tarifario, estableciendo los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Procediendo el artículo a establecer el significado de cada uno de esos criterios.
Se trata pues de una explicación legal, de la forma como se deben entender y aplicar unos criterios al momento de definir la fórmula tarifaria, mandato que no excluye el consagrado en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el primer artículo establece criterios para las fórmulas, mientras que el segundo establece la duración de las fórmulas tarifarias y las causales para modificar las mismas, antes del vencimiento del periodo de vigencia.
Es claro que estos dos artículos no son excluyentes. Al contrario, se trata de normas de un mismo régimen, esto es del régimen de los servicios públicos domiciliarios, complementarias entre sí, que se refieren a materias distintas pero entrelazadas, de tal forma que la aplicación del artículo 87 no excluye la efectividad del artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
De lo anterior se puede notar la importancia dual del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, ya que el mismo es una norma sustancia, que determina causales que habilitan a la administración para la modificación de las fórmulas tarifarias.
Por lo tanto, si se considera que toda actuación administrativa surge bajo el imperio de la Ley, y debe conducirse y decidirse dentro de los parámetros de actuación concedidos en la normatividad, se encontrará que el lenguaje de las normas procesales está dirigido especialmente a los intervinientes en el procedimiento administrativo.
Sin lugar a dudas la Constitución y la Ley son contempladas como instrumentos de dominio máximo en la actividad administrativa, las cuales no pueden ser desconocidas por la CREG.
Las normas procesales no son una aspiración teórica inalcanzable, se trata de normas con vocación de realidad, clara herramienta coercitiva del ordenamiento juicio, para alcanzar en la práctica los derechos sustanciales y el buen actuar del Estado.
Inaceptable resulta que el solicitante argumente que no es necesario que él realice motivación alguna de la petición, enmarcándola en una causal legal, que esta situación de sujetar su petición a las causales legales la hace por mera liberalidad la administración pública como un simple acomodamiento fáctico, amén de la carga de la prueba y la protección general de decisiones arbitrarias que lleva el Estado Social de Derecho, frente a acomodamientos fácticos discrecionales y libres de la administración pública.
Los artículos 87 y 126 de la Ley 142 de 1994, al igual que otras normas, regulan el procedimiento administrativo para las fórmulas tarifarias, y su aplicación dentro del procedimiento administrativo se encuentra ordenada por el artículo 29 de la Constitución, el cual tiene plena validez y aplicación. De concluir según lo determinado por el accionante, se entraría a asumir que la Constitución y las Leyes tienen clausulas que pretenden no tener efecto jurídico alguno, por lo cual este tipo de construcciones son inadmisibles en el ordenamiento jurídico nacional.
La Constitución es norma de norma y sus mandatos son imperativos de la mayor jerarquía en la actuación de las autoridades públicas. Las Leyes son expresiones soberanas del legislador que responde única y exclusivamente a los mandatos materiales y formales de la Constitución, erigiéndose de tal manera en las normas de más alto grado en la pirámide jurídica nacional(27), por consiguiente su complimiento es imperativo para las autoridades públicas (CREG) y para todos los ciudadanos (la empresa).
Se reitera que el artículo 29 de la Constitución Política consagra el debido proceso como una garantía fundamental para las actuaciones administrativas, y de la misma forma como la autoridad de la cual proceden es suprema, esta garantía se erige en una construcción permanente que irradia a todo el entramado jurídico, en especial a todo procedimiento administrativo.
En conclusión, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 no excluye la aplicación del artículo 126 de la misma normatividad, por lo cual la labor de la CREG no se reduce a un mero acomodamiento fáctico. La labor de la CREG consiste en el cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico, tal y como lo debe hacer el peticionario, y ante un cumplimiento parcial o defectuoso no le es dado a la administración llenar esos vacíos o dejar de cumplir las normas que regulan la materia.
El tercer interrogante plantea lo siguiente: ¿Es una posición inaceptable que con los hechos allegados a la actuación administrativa para la revisión de una fórmula tarifaria se modifiquen los costos de transporte de combustible para la generación de energía eléctrica, y con esa misma información no se incremente la componente de AOM?
La Resolución CREG 091 de 2007 estableció las metodologías generales para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, y las fórmulas tarifarias generales para determinar el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas.
Para determinar el costo de transporte de combustible, el artículo 24 reguló la materia estableciendo que la CREG podría revisar dichos costos, si se encontraba justificación para la revisión. Así dispuso la Resolución:
“(…) Parágrafo 2. Costo de transporte, Tmi: El costo máximo de transporte de combustible se determinará de la siguiente manera (…)
La Comisión podrá revisar los costos aquí establecidos cuando se encuentre justificable (…)” (Subraya fuera del original).
Lo anterior implica que la modificación de los costos de transporte, cuando se encuentren justificados, no responde al esquema de modificación de la fórmula tarifaria general determinado por el artículo 126 de la Ley 142 de 1994. Todo lo contrario, se trata de un procedimiento tendiente a la modificación de uno de los componentes de la fórmula tarifaria, mas no de la fórmula en general, de tal suerte que la propia normatividad incluye una excepción para su modificación sin necesidad de recurrir a las causales del artículo 126 en cita.
No es arbitrario que la Comisión modifique la componente de la fórmula tarifaria referente al costo de transporte de combustible, cuando encuentra la justificación para la misma, dicha actuación no requiere una causal legal, ya que se aplica la excepción contenida en el parágrafo del artículo 24 de la Resolución CREG 091 de 2007, mientras que la solicitud de modificación de la componente AOM para generación, distribución y comercialización se enmarca en una modificación a la fórmula tarifaria general, regulada por el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
El cuarto interrogante plantea lo siguiente: ¿Ha violado la CREG el precedente de la Corte Constitucional en la Resolución CREG 041 de 2011, por un defecto procedimental debido a un exceso ritual manifiesto y sustantivo, esto es la configuración de una vía de hecho?
En el recurso de reposición se plantea la ocurrencia de una vía de hecho por exceso ritual manifiesto y sustantivo, según lo determinado en la Sentencia T-1306 de 2001, expedida por la Corte Constitucional.
Sea lo primero mencionar que la Sentencia T-1306 de 2001 es una sentencia de tutela, a la cual le es dado el valor normativo determinado por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), la cual establece en el numeral 2 del artículo 48 lo siguiente:
“(…) Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces (…)”.
Este artículo fue analizado por la Corte Constitucional, la cual en pronunciamiento de constitucionalidad estableció:
“(…) Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad (…)”(28)
El claro para la CREG que debe analizarse la Resolución CREG 041 de 2011 para establecer si la misma configura una vía de hecho por exceso ritual manifiesto, tal y como lo invoca el solicitante.
Determina la Sentencia T-1306 de 2001 que se incurre “en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose así en una inaplicación de la justicia material”(29).
Vale la pena decir que la actuación administrativa para la modificación de una fórmula tarifaria requiere de una petición o ser iniciada de oficio, y en el presente caso ésta fue iniciada a petición de parte.
Las normas de la Ley 142 de 1994, en especial el artículo 126, establecen una serie de causales para la modificación de una fórmula tarifaria, por lo cual una de estas causales debe ser invocada por el peticionario para solicitar la modificación de la fórmula.
De tal suerte que el procedimiento establecido en la forma legal, esto es la Ley 142 de 1994, ha sido configurado de una manera específica, convirtiéndose en una obligación para la administración, la cual no puede desconocerse apelando a la intencionalidad de la petición o a la titularidad del derecho esgrimido.
No vulnera la CREG la justicia material debida al peticionario cuando encuentra que el mismo no ha cumplido con la carga mínima de la prueba que la legislación ha puesto a su cargo. No podría decirse que hay, por parte de la CREG, una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva de los hechos, cuando es precisamente la falta de una causal jurídica lo que ha provocado la negativa a la petición de la empresa, ya que era ésta, como peticionaria, la que tenía la carga de la prueba y debía manifestar a la CREG la causal legal que originaba la solicitud para la modificación de la fórmula tarifaria.
Bien se ha dicho que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 se entiende a la luz del derecho fundamental constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.
En virtud de lo anterior, la aplicación del artículo 126 en cita no constituye una renuncia consiente de la verdad como lo pretender mostrar el solicitante, es simplemente la consecuencia lógica del cumplimiento del mandato supremo de la Constitución Nacional, de aplicar a toda actuación administrativa el principio del debido proceso, como una garantía inviolable para los ciudadanos.
La administración debe ceñirse a lo dispuesto en los procedimientos administrativos, ya que estos aseguran el respeto a la Constitución y la Ley, evitan la extralimitación de la administración que lleve a una vulneración de los derechos de las personas, esto es a la justicia material, y un posible hecho arbitrario que niegue la objetividad de la administración en su funcionamiento.
Lo anterior no quiere decir que la Constitución y la Ley existen en función de los procedimiento, nada más ajeno y contrario a la realidad y al ordenamiento jurídico, pero si existen los procedimientos esos están para cumplirse, en el marco de buscar la efectividad de la Constitución, y no para ser vulnerados.
En aras de desarrollar cabalmente este interrogante, procederá la CREG ha analizar una por una, las causales de una vía de hecho tal y como se expresaron en acápite precedente(30).
La primera causal para generar una vía de hecho es que la decisión se funde en una norma evidentemente inaplicable.
El fondo de la Resolución CREG 041 de 2011, se fundamenta principalmente en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CREG 091 de 2007, normas que son claramente aplicables al caso.
La segunda causal resulta cuando el fallador carece del apoyo probatorio propio que le permita la aplicación del supuesto legal, en el que sustenta la decisión.
De la actuación se desprende que nunca se invocó en legal forma una de las causales determinadas por el artículo 126 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, es cierto que la CREG contó con el sustento probatorio suficiente para su decisión. Al respecto, se hace referencia a la petición tal y como fue expresada por la empresa(31):
“(…)
Comedidamente me permito poner a su consideración la difícil situación por la que nos vemos abocados, una vez puesto en ejecución el nuevo esquema regulatorio, consignado en las Resoluciones CREG 091 del 26 de Octubre 2007, MME 182138 del 26 de Diciembre de 2007 y MME 180648 del 7 de Mayo de 2008, de conformidad con las siguientes consideraciones:
1. Al llevar a cabo una comparación de los Costos de Distribución y Comercialización resultantes después de desarrollar rigurosamente la aplicación de la metodología dispuesta en la resolución (CREG 091), frente a los Costos reales de Distribución y Comercialización en que se incurre nuestra empresa, se evidencia que esta regulación no colma la expectativa necesaria para lograr un cierre financiero de Energuapi S.A, ocasionando una insuficiencia financiera.
2. El nivel de perdida reconocido (10%) en dicha regulación, no guarda relación alguna con las pérdidas reales en las Zonas No Interconectadas e incluso se han reconocido mayores pérdidas en empresas pertenecientes al sistema interconectado nacional.
3. A pesar de los grandes esfuerzos efectuados por nuestra empresa para recuperar pérdidas, actualmente el 80% del casco urbano cuenta con red antifraude, y un 92% en micromedicion, el nivel de perdidas calculado es del orden del 40%.
4. Situación que bajo el esquema vigente de la regulación, origina la insostenibilidad de la prestación del servicio de energía eléctrica y el, incumplimiento con las obligaciones del pago oportuno al generador de energía (GENSA S.A E.S.P), convirtiéndose en carga financiera difícil.
De conformidad con las situaciones descritas anteriormente solicitamos muy respetuosamente se reajuste retroactivamente los Costos de Distribución, Comercialización y las Perdidas por los reales causados por ENERGUAPI S.A. E.S.P. para vigencia fiscal 2008, ya que estos tal como están contemplados en la resolución CREG 091, nos impide lograr un cierre financiero (…)”
Posteriormente, mediante comunicación con radicación CREG E-2009-011496 del 3 de diciembre de 2009, la empresa presentó a la Comisión una solicitud de revisión de los cargos de generación, adicionando la solicitud presentada para la revisión de los cargos de distribución y comercialización, en los siguientes términos:
“(…) 3. COSTOS DE LA ACTIVIDAD DE GENERACION, DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION EN LAS 62 LOCALIDADES MENORES DEL MUNICIPIO DE GUAPI, VIGENCIA FISCAL 2009.
Teniendo en cuenta que la actividad de Generación en la Cabecera Municipal de Guapi se realiza a través de un tercer operador (GENSA SA), el cual de acuerdo a solicitud del Ministerio de Minas y Energía, envió los costos reales de generación a la CREG para ser revisados. En este mismo sentido solicitamos se revisen los costos do Generación para las localidades menores de Guapi SA atendidos por ENERGUAPI S.A.
En documento anexo de 20 folios presentaremos los costos y gastos en las actividades de Generación, Distribución y Comercialización proyectados para esta vigencia. En las 62 localidades menores del Municipio do Guapi, atendidas por ENERGUAPI S.A. (…)”
Adicionalmente, mediante comunicación con radicación CREG E-2010-002293 del 12 de marzo de 2010, la empresa presentó a la Comisión una solicitud de revisión de los costos de transporte de combustible, adicionando las solicitudes para la revisión de cargos de generación, distribución y comercialización.(32)
Si se examina la petición, se encontrará la falta de claridad y certeza de la misma. En ésta se esgrime que la aplicación de la fórmula tarifaria de la Resolución CREG 091 de 2007 está causando un perjuicio para la empresa, pero la pregunta es ¿por qué?. Esto se debe a un error en la fórmula que lesiona injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o es por la ocurrencia de un caso fortuito o una fuerza mayor que compromete en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones previstas o por la grave situación solicita una modificación de mutuo acuerdo(33)
Reitera la CREG que siendo el deber de la empresa expresar la causal legal para la modificación de la fórmula, tal y como lo ordena el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, ésta no puede ser supuesta o asumida de manera unilateral y arbitraria por parte de la CREG, a partir de los hechos que la empresa le allegue a la entidad, ya que una actividad de este tipo supondría una extralimitación de funciones de parte de la entidad, una violación del debido proceso del peticionario y una modificación inadmisible del procedimiento administrativo.
La tercera causal para la configuración de una vía de hecho es que el funcionario que profirió la decisión carece en forma absoluta de competencia para hacerlo.
No merece mayor elucubración la no configuración de esta causal, ya que es reconocida ampliamente la competencia de la CREG, en virtud de las leyes 142 y 143 de 1994, para expedir y adelantar las modificaciones a las fórmulas tarifarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
La cuarta causal para la configuración de una vía de hecho, es que el funcionario que profirió la decisión actuó por fuera del procedimiento establecido.
De lo expuesto con anterioridad en esta Resolución no hay lugar a duda de que el actuar de la CREG se ha ceñido a lo determinado por las normas procedimentales que estructuran la materia.
El quinto interrogante plantea lo siguiente: ¿La solicitud de la empresa tiene una causal de motivación como lo dice el recurso de reposición interpuesto, diferente a lo concluido en la Resolución CREG 041 de 2011?
Como bien se demostró en la solución del interrogante cuarto, en la solicitud de la empresa no hay una causal legal que justifique la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria.
No es cierto como dice el recurso de la empresa que: “ENERGUAPI como argumento y sustento de su solicitud invoca insuficiencia financiera (fuerza mayor) que compromete en forma grave la capacidad financiera, debido al cierre financiero de la misma”.
De haber realizado una invocación de esta tipo, la CREG encontraría que se solicita la modificación por la causal de ocurrencia de un caso fortuito o una fuerza mayor que compromete en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas(34)
Nótese que la exigencia de la CREG no es creada por ésta. Se trata de una carga legal que ha sido impuesta por la legislación al solicitante, añádase que no se está frente a un desconocido de la Ley 142 de 1994, se trata de una empresa prestadora de servicios públicos, cuyo objeto principal es, valga la redundancia, prestar el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Guapi, Departamento del Cauca, dentro del marco general de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones de la CREG.
Claramente la empresa no es un “lego” en la materia, se trata de un claro conocedor de la Ley 142 de 1994 y de los requisitos consagrados en ella, de tal suerte que estos mismo se le exigirían a ésta y a cualquier otro solicitante, con la añadidura que el devenir de la empresa trascurre en el marco de la Ley 142 de 1994.
En mérito de lo expuesto, la CREG no puede aceptar las razones y argumentos en los que se fundamenta el recurso de reposición interpuesto por la empresa en contra de la Resolución CREG 041 de 2011.
Lo anterior faculta a la solicitante para volver a presentar una solicitud de revisión tarifaria, en los términos determinados por la Ley y la regulación.
En Sesión No. 490 del 21 de junio de 2011, la Comisión de Regulación de Energía y Gas analizó el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P, en contra de la Resolución CREG 041 del 2011.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. No acceder a la pretensión de revocar para modificar la Resolución CREG 041 del 7 de abril del 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO 2. Notificar personalmente al representante legal de la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P. el contenido de esta Resolución, y hacerle saber que contra el presente acto no procede recurso alguno por agotamiento de la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá a los
TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente
JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Ejemplo de ello es el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, en el que se establecen los principios de la actividad administrativa. En igual sentido basta mirar los principios contenidos en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998.
2. Manuel Fernando Quinche Ramírez. Derecho Constitucional Colombiano. Ed. Ibáñez. Bogotá D.C 2008. Segunda edición. Pág 209.
3. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-900 del 2003 M.P Jaime Araujo Rentería.
4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Cas. Penal, Sentencia de Mayo 16 del 2002, Rad. 11923. M.P: Fernando E. Arboleda Ripoll.
5. Se hace referencia a la historia del constitucionalismo occidental, tomando como año cero la expedición de la Constitución de Filadelfia de 1787.
6. Al referirnos al legislador se hace en sentido amplio y no meramente formal.
7. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-103 de 2006. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
8. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-602 <SIC, 640> de 2002. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
9. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-103 de 2006. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
10. Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Cívitas S.A. Madrid 1992. Pág. 420
11. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-602 <SIC, 640> de 2002. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
12. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-602 <SIC, 640> de 2002. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
13. Derecho inmerso en la garantía del debido proceso.
14. Al hacer referencia a normas de orden público, implica esta calidad que el procedimiento escapa al arbitrio de sus intervinientes en cuanto a su modificación, supresión, remplazo o cambio.
15. José Roberto Dromí. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Astrea. Bueno Aires 1987. Pág 261.
16. Libardo Rodríguez R. Derecho Administrativo. Ed. Temis. Bogotá D.C 2008. Decimo sexta edición. Pág 291.
17. Hans Kelsen. Teoría general del derecho y del Estado. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F 1995. Pág 146
18. Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Martin Bianchi. Montevideo 1986. Pág 441.
19. Situación que claramente responde a la necesidad de evitar arbitrariedades por parte de la administración, la consecuente vulneración de los derechos de los asociados y encauzar el actuar administrativo a un marco de legalidad y orden que controlen de manera adecuada su realización.
20. Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia 122 del 17 de octubre del 1984. Exp. 1216. M.P: Carlos Medellín Forero.
21. Libardo Rodríguez. Derecho Administrativo. Ed. Temis. Bogotá D.C 2008. Décimo sexta edición. Pág 262.
22. Ibídem.
23. Ignacio Sevilla Merino. La protección de las libertades públicas contra la vía de hecho administrativa. Ed. Civitas, Madrid 1992. Pág 116.
24. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-327 de 1994. M.P: Vladimiro Naranjo Mesa.
25. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-240 de 2004. M.P: Jaime Córdoba Tribiño.
26. Emandas de los mandatos constitucionales.
27. La constitución en un primer grado y las leyes en un segundo como su desarrollo.
28. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-037 de 1996. MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
29. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1306 de 2001. MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
30. Se sigue lo determinado por la Corte Constitucional en Sentencia T-240 de 2004. M.P: Jaime Córdoba Tribiño.
31. Resolución CREG 041 de 2011: La Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P., en adelante la Empresa, mediante las comunicaciones con radicaciones CREG E-2008-010641 del 28 de noviembre de 2008, E-2008-010848 del 4 de diciembre de 2008 y E-2009-004328 del 13 de mayo de 2009, presentó a la Comisión una solicitud de nuevos cargos de distribución y comercialización
32. Resolución CREG 041 de 2011.
33. Se hace referencia a las causales del artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
34. Artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
