RESOLUCION 41 DE 2011

(abril 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se decide una solicitud de revisión tarifaria de la componente AOM del cargo máximo de generación y distribución, el cargo máximo de comercialización y los costos de transporte de combustible, solicitada por la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 2696 de 2004, y

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, mediante la Resolución CREG 091 de 2007, estableció las metodologías generales para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, y las fórmulas tarifarias generales para determinar el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas.

El artículo 29 de la resolución en mención establece la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas.

Por su parte, el artículo 37 de la misma norma establece el cargo máximo base de comercialización en las Zonas No Interconectadas.

El artículo 24 de la resolución en mención establece la remuneración de los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) para diferentes tecnologías de generación. Así, el numeral 24.1 de dicha resolución establece los gastos de administración, operación y mantenimiento de generadores Diesel operados con ACPM.

Para la determinación de los gastos de operación establecidos en el numeral 24.1 mencionado se tiene en cuenta el costo medio de combustible de todo el parque de generación del mercado relevante de comercialización. El mencionado costo medio se determina tomando en consideración, entre otros, el precio del galón de combustible puesto en el sitio para el generador del parque de generación, para cuyo cálculo se tiene en cuenta, entre otros, el costo del transporte de combustible desde la planta de abasto más cercana hasta las cabeceras municipales y de las cabeceras municipales hasta el respectivo generador ubicado en áreas rurales de cada municipio (corregimientos, inspecciones y localidades menores).

Para determinar el costo de transporte de combustible, como parte del costo de combustible, el numeral 24.1 establece lo siguiente:

“Artículo 24. Remuneración de Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM) para diferentes tecnologías de generación. Los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) para cada tecnología de generación se determinarán como se indica a continuación:

24.1. Gastos de Administración y Operación de generadores Diesel operando con ACPM.

1.1.1. Gastos de Operación

i) Costo de Combustible (CC):

(…)

Parágrafo 2. Costo de transporte, Tmi: El costo máximo de transporte de combustible se determinará de la siguiente manera:

- Para transporte terrestre con una matriz de costos de orígenes y destinos que será desplegada en la página web de la Comisión y que forma parte integral de la presente Resolución. La matriz de costos de orígenes y destinos será actualizada con el Índice de Precios al Productor Total Nacional publicado por la autoridad competente, hasta que sea establecido un índice de incremento de costos de transporte terrestre.

- Para transporte aéreo, marítimo y fluvial se reconocerán los costos por regiones del Anexo de la presente Resolución, a precios de la Fecha Base.

- El prestador del servicio podrá solicitar a la Comisión, con la justificación correspondiente, la revisión de los costos máximos establecidos, en aquellos casos en los cuales los costos máximos regulados de transporte de combustibles que se indican en la presente resolución sean inferiores a los costos reales eficientes del mismo.

- La Comisión podrá revisar los costos aquí establecidos cuando se encuentre justificable.

 (…)” (subraya fuera del original)

2.  SOLICITUD.

La Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P., en adelante la Empresa, mediante las comunicaciones con radicaciones CREG E-2008-010641 del 28 de noviembre de 2008, E-2008-010848 del 4 de diciembre de 2008 y E-2009-004328 del 13 de mayo de 2009, presentó a la Comisión una solicitud de nuevos cargos de distribución y comercialización, en los siguientes términos:

(…)

Al llevar a cabo una comparación de los Costos de Distribución y Comercialización resultantes después de desarrollar rigurosamente la aplicación de la metodología dispuesta en la resolución (CREG 091), frente a los Costos reales de Distribución y Comercialización en que se incurre nuestra empresa, se evidencia que esta regulación no colma la expectativa necesaria para lograr un cierre financiero de Energuapi S.A, ocasionando una insuficiencia financiera.

(…)

De conformidad con las situaciones descritas anteriormente solicitamos muy respetuosamente se reajuste retroactivamente los Costos de Distribución, Comercialización y las Perdidas por los reales causados por ENERGUAPI S.A. E.S.P. para vigencia fiscal 2008, ya que estos tal como están contemplados en la resolución CREG 091, nos impide lograr un cierre financiero.

(…)

Posteriormente, mediante comunicación con radicación CREG E-2009-011496 del 3 de diciembre de 2009, la Empresa presentó a la Comisión una solicitud de revisión de los cargos de generación, adicionando la solicitud presentada para la revisión de los cargos de distribución y comercialización, en los siguientes términos:

(…)

3. COSTOS DE LA ACTIVIDAD DE GENERACION, DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION EN LAS 62 LOCALIDADES MENORES DEL MUNICIPIO DE GUAPI, VIGENCIA FISCAL 2009.

Teniendo en cuenta que la actividad de Generación en la Cabecera Municipal de Guapi se realiza a través de un tercer operador (GENSA SA), el cual de acuerdo a solicitud del Ministerio de Minas y Energía, envió los costos reales de generación a la CREG para ser revisados. En este mismo sentido solicitamos se revisen los costos do Generación para las localidades menores de Guapi SA atendidos por ENERGUAPI S.A.

En documento anexo de 20 folios presentaremos los costos y gastos en las actividades de Generación, Distribución y Comercialización proyectados para esta vigencia. En las 62 localidades menores del Municipio do Guapi, atendidas por ENERGUAPI S.A.

(…)

Adicionalmente, mediante comunicación con radicación CREG E-2010-002293 del 12 de marzo de 2010, La Empresa presentó a la Comisión una solicitud de revisión de los costos de transporte de combustible, adicionando las solicitudes para la revisión de cargos de generación, distribución y comercialización en los siguientes términos:

“(…)

3.Costos operativos.

(…)

- En el caso del transporte del galón de ACPM se manejan varios factores como son: el valor del transporte marítimo que es de $570 por galón y el valor del transporte fluvial que varía según la distancia y la dificultad del acceso (localidad) que se maneja según la tabla adjunta.

ÍTEM	COMUNIDAD	VALOR TRANSPORTE	ÍTEM	COMUNIDAD	VALOR TRANSPORTE
1	ATAJO	$ 300.00	33	PASCUALERO	$ 1.000.00
2	ATAJO II	$ 300.00	34	PUEBLO NUEVO	$ 650.00
3	BAGRERO	$ 400.00	35	PLAYA OBREGONES	-
4	BALSITAS	$ 1.300.00	36	QUIROGA I	$ 500.00
5	BELEN	$ 1.000.00	37	QUIROGA II	$ 500.00
6	BELLAVISTA	$ 600.00	38	ROBLE	$ 1.000.00
7	CALLE	$ 1.000.00	39	ROSARIO	$ 800.00
8	CALLE LARGA	$ 800.00	40	SAN AGUSTIN GUAPI	$ 800.00
9	CARMELO	$ 600.00	41	SAN AGUSTIN NAPI	$ 1.000.00
10	CARMEN	$ 500.00	42	SAN ANTONIO	$ 500.00
11	CHUARE	$ 700.00	43	BOCA DE SAN FCO	$ 1.000.00
12	CODICIA	$ 350.00	44	SAN JOSE	$ 650.00
13	CAIMITO	$ 500.00	45	SAN PIO	$ 300.00
14	CONCEPCIÓN	$ 1.000.00	46	SAN MIGUEL Y PASCUALERO	$ 1.000.00
15	CASCAJERO	$ 1.000.00	47	SAN VICENTE	$ 800.00
16	CAUCHO	$ 800.00	48	SANTA ANA	$ 500.00
17	CHARMON	$ 200.00	49	SANTA CLARA	$ 800.00
18	CERVAL	$ 400.00	50	SANTA ROSA	$ 500.00
19	CHICO PEREZ	$ 500.00	51	SANSÓN	$ 300.00
20	FIRME	-	52	SOLEDAD	$ 1.500.00
21	FIRME CHANZARA	$ 700.00	53	VIENTO LIBRE	$ 650.00
22	GUABAL	$ 800.00	54	VUELTA LARGA	$ 600.00
23	JOANICO I	$ 450.00	55	YANTIN	$ 1.200.00
24	JOANICO II	$ 450.00	56	BUENAVISTA	$ 350.00
25	JUNTAS	$ 1.000.00	57	CALLE HONDA	$ 350.00
26	LIMONES	$ 500.00	58	MADRE VIEJA	$ 350.00
27	NARANJO	$ 600.00	59	PAMPA I	$ 350.00
28	OBREGONES	$ 1.100.00	60	PAMPA II	$ 350.00
29	PARTIDERO	$ 350.00	61	SAN ANTONIO DE NAPI	$ 1.100.00
31	PARCELAS	$ 200.00	62	SANTA GELTRUDIS	$ 1.100.00
32	PENITENTE	$ 200.00

(…)”

La Comisión, mediante comunicaciones con radicaciones CREG S-2009-001179 del 6 de abril de 2009, S-2009-001825 del 13 de mayo de 2009, S- 2009-004113 del 5 de octubre de 2009, S-2010-000188 del 28 de enero de 2010, S-2010-004449 del 27 de octubre de 2010 y S-2011-000155 del 25 de enero de 2011, requirió a la Empresa con el fin de que aportara información adicional.

En atención a la solicitud de la Comisión, la Empresa remitió los documentos relacionados en el Cuadro 1, en los cuales se basa el análisis de la solicitud.

Cuadro 1. Documentos base para el análisis de la solicitud

Tipo de documento	Radicado CREG	Fecha
Oficio	CREG E 2009-004328	13/05/2009
Oficio	CREG E-2009-011496	03/12/2009
Oficio	CREG E-2010-002293	12/03/2010
Oficio	CREG E-2010-010562	18/11/2010
Oficio	CREG E-2010-010633	22/11/2010
Oficio	CREG E-2011-001887	25/02/2011

3. COMPETENCIA DE LA CREG.

En virtud de lo determinado por las Leyes 142 y 143 de 1994, los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 2696 de 2004, y en especial lo determinado en el inciso cuarto del parágrafo 2 del artículo 24 de la Resolución CREG 091 de 2007, la Comisión de Regulación de Energía y Gas cuenta con la competencia para resolver la solicitud presentada por la Empresa.

4. TRÁMITE SURTIDO POR LA CREG.

La Dirección Ejecutiva de la Comisión, mediante auto proferido el día 26 de julio de 2010, dispuso adelantar la respectiva actuación administrativa con el fin de establecer la procedencia de la revisión tarifaria de la componente AOM de los cargos máximos de generación y distribución, el cargo máximo de comercialización y los costos de transporte de combustible, aprobados mediante la Resolución CREG 091 de 2007.

Igualmente ordenó a la peticionaria efectuar una publicación, en un periódico de amplia circulación local o nacional si no hubiere local y en tres entidades públicas ubicadas en el Municipio en el cual se presta el servicio de energía eléctrica por la solicitante, de un extracto del objeto de la actuación con el objeto de informar a terceros interesados sobre la existencia de dicha actuación, y remitir a la CREG las evidencias de esas publicaciones.

La Comisión de Regulación, mediante comunicación S-2010-002790 del 27 de julio de 2010, remitió un extracto del objeto de la actuación con el propósito de informar a los terceros interesados la existencia de dicha actuación e informó el término de que disponían para hacerse parte y hacer valer sus derechos, conforme el artículo 107 de la Ley 142 de 1994.

La Dirección Ejecutiva de la Comisión, mediante auto I-2010-002586 proferido el día 2 de septiembre de 2010, dispuso informar a la empresa que el 5 de octubre del año 2010 acaecía el plazo máximo para hacer llegar a la Comisión las respectivas certificaciones suscritas por la autoridad encargada de la entidades públicas donde debía realizarse la publicación de que trata el artículo cuarto del auto de inicio del 26 de julio de 2010, toda vez que a la fecha la Comisión no había recibido las respectivas certificaciones.

Dicho auto fue notificado mediante estado del 3 de septiembre de 2010, con el radicado CREG I-2010-002658. Igualmente se envió comunicación informando dicho auto a la Empresa, con el radicado CREG S-2010-003587.

La Empresa, mediante la comunicación con radicación E-2010-008196 del 15 de septiembre de 2010, remitió las constancias de publicación del auto de inicio en las carteleras de la alcaldía municipal de Guapi, la personería municipal de Guapi, la ESE de Guapi y la inspección municipal de policía de Guapi, las cuales fueron realizadas el 23 y 31 de Agosto de 2010.

En la actuación administrativa surtida con el fin de resolver la solicitud de revisión tarifaria de la componente AOM de los cargos máximos de generación y distribución, el cargo máximo de comercialización y los costos de transporte de combustible, no se hicieron parte usuarios u otros terceros interesados en el resultado de la decisión que ponga fin a dicha actuación.

5. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD.

5.1 CONSIDERACIÓN JURÍDICA.

5.1.1. COMPONENTE AOM DE LOS CARGOS MÁXIMOS DE GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN, Y CARGO MÁXIMO DE COMERCIALIZACIÓN.

Conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, y podrán ser modificadas en unos determinados eventos antes de expirar el término de su vigencia.

Por regla general, en la definición de la fórmula tarifaria inicial se deben tener en cuenta unas condiciones preexistentes a dicha definición, como los costos eficientes de los activos existentes en operación, las características de los mercados atendidos y las condiciones de operación del servicio; y otras sobrevinientes durante el período de vigencia de la fórmula y que por autorización legal pueden incorporarse, principalmente, los gastos de administración, operación y mantenimiento, incluyendo los costos de la expansión; las variaciones en los índices de precios; el riesgo de negocios comparables; el aumento en los factores de productividad; las innovaciones tecnológicas; y la reducción promedio de los costos.

En el caso de que se pretendan modificar hechos preexistentes o presentes en el momento de la definición de las fórmulas tarifarias, se debe determinar si las fórmulas tarifarias, y en consecuencia las tarifas, reconocen adecuadamente los costos eficientes en que incurre una empresa determinada, conforme a los criterios legalmente establecidos; o si los cálculos que prevén las fórmulas y metodologías se efectuaron correctamente al fijar las tarifas.

En estos eventos la discusión se centra, principalmente, en los aspectos iniciales, preexistentes a la definición de las fórmulas, así como en aquellos incorporados en las fórmulas que pueden presentarse durante su período de vigencia, que dan lugar a la fijación del precio o a la tarifa que la empresa puede cobrar al usuario por el servicio.

En este sentido, se tiene que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar la estabilidad en los cargos aprobados, tanto a las empresas como a los usuarios, y la modificación de la fórmula está relacionada con los efectos particulares que la misma produce respecto a una empresa individualmente considerada, o a sus usuarios.

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece de manera taxativa los casos en los cuales una vez determinada la fórmula tarifaria, ésta puede ser modifica antes de expirar el término de su vigencia. Estos casos son:

a) Por acuerdo de voluntades: Implica que para modificar la fórmula tarifaria antes de su vencimiento se requiere el consentimiento tanto de la Comisión como de la empresa.

Esta facultad no permite acordar arbitrariamente, ni desconociendo las normas legales sobre régimen tarifario, una nueva fórmula tarifaria, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites de la Ley, conforme a los principios de las actuaciones administrativas y las reglas establecidas en el artículo 124 de la Ley 142 de 1994.

Esta causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a una empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la ley, principalmente los de eficiencia económica y de suficiencia financiera.

En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio, preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa. Esta causal debe ser invocada por el solicitante.

b) De oficio o a petición de parte, antes del vencimiento del término de la fórmula tarifaria, cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones:

- Errores graves en el cálculo que conduzcan a lesionar injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa.

- Por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Tratándose de errores graves en el cálculo de la formula tarifaria, lo cuales lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

Ahora bien, cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas, se trata de hechos sobrevinientes, imprevisibles, irresistibles y externos, no incorporados en las fórmulas, y que dan lugar a la modificación de las mismas.

En este sentido, para toda solicitud de revisión tarifaria debe analizarse si las razones expuestas por la empresa se enmarcan dentro de las causales de modificación de las fórmulas contenidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que tal situación afectaría el valor a cobrar al usuario.

En efecto, la Ley estableció un régimen jurídico para el contrato de servicios públicos, que se ocupa de definir el alcance de las obligaciones del prestador del servicio y del usuario, así como la distribución de los riesgos que pueden alterar el equilibrio económico del contrato, y estableció claros y precisos criterios para garantizar la conmutatividad del contrato, que limitan la discrecionalidad de la Comisión para decidir sobre la modificación de los precios o tarifas por hechos que sobrevienen durante el período de vigencia de las fórmulas.

Según dicho régimen, se concluye:

a) La empresa prestadora del servicio asume, en virtud del contrato con el usuario, la obligación de prestación continua e ininterrumpida del servicio, constituyéndose el incumplimiento de esta obligación en una falla del servicio generadora de responsabilidad para la empresa, en los términos establecidos en la Ley (artículos 136 a 139 de la Ley 142 de 1994).

b) Según la regulación vigente, el objeto de la obligación de la empresa prestadora del servicio público debe estar claro y expresamente determinado, razón por la cual el cumplimiento de la empresa se verifica cuando entrega este servicio. La no prestación del servicio determinado constituye incumplimiento de la obligación de la empresa que puede afectar su responsabilidad, pero no la prestación principal a cargo del usuario.

c) La Ley 142 de 1994 reguló de manera expresa los principales hechos sobrevinientes previsibles que pueden afectar el equilibrio económico del contrato y que pueden ser incorporados en las fórmulas tarifarias de los servicios públicos, y no dejó a discrecionalidad de la Comisión modificar dichas fórmulas para incluir otros aspectos previsibles, que son parte del riesgo que asume la empresa por la prestación continua del servicio.

d) Ahora bien, según el referido artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que faculta a la CREG para modificar las fórmulas tarifarias, los hechos sobrevinientes durante la vigencia de las fórmulas tarifarias excepcionalmente pueden dar lugar a la modificación, cuando son constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, esto es, cuando se trata hechos imprevisibles, irresistibles y externos, al tenor de lo definido en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 y la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 24 de julio del 2009).

Sobre esta causal debe manifestarse su carácter de excepcionalidad, y no puede interpretarse de tal manera que la norma se haga extensiva a otros eventos no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues esto convertiría la excepción en la regla general, lo cual está prohibido para el operador jurídico.

e) Tratándose de graves errores en el cálculo de la formula tarifaria, los cuales lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, debe tratarse de graves errores presentes al momento del cálculo, esto es, de graves errores en los que se incurrió en la etapa de elaboración de los cálculos.

Para que exista un grave error de cálculo de un cargo se requiere que por efecto de la utilización de una cifra equivocada o de una operación mal ejecutada, se concluya que el cargo debió haber sido diferente al que resultó teniendo en cuenta la información disponible en el momento del cálculo y que dicha variación afectó considerablemente los intereses de la empresa o de los usuarios.

f) Finalmente, y teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 de manera expresa reguló los distintos aspectos que dan lugar al ajuste del precio para mantener el equilibrio económico del contrato de servicios públicos durante su ejecución, no puede la Comisión por la vía del común acuerdo con la empresa, introducir modificaciones en las fórmulas para incluir aspectos sobrevinientes no previstos en la Ley, pues estaría alterando el equilibrio contractual que dejó definido la legislación para el contrato.

El precio cobrado al usuario debe ser equivalente al servicio prestado. De conformidad con los artículos 87 y 90 de la Ley 142 de 1994, la empresa solamente puede recuperar costos eficientes, incluyendo los necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del mismo.

En este sentido, se tiene que la ley pone límites a la recuperación de los costos, de acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos. Conforme a lo anterior, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales.

La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente con nuevos aportes de capital de los socios o con cargo a las reservas de la Empresa o a sus nuevas utilidades.

La prestación del servicio público es una actividad económica de riesgo para el prestador que no puede ser cubierto en su integridad a través del cobro de tarifas a los usuarios.

5.1.2 CRITERIOS APLICABLES A LAS ACTUACIONES DE LA COMISIÓN.

El artículo 3 de la Ley 142 de 1994 establece que “(…) Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables (…)”.

El artículo 4 de la Ley 143 de 1994 establece los criterios que debe tener en cuenta la autoridad al ejercer las atribuciones que confiere la ley y a tal efecto dispone:

“Artículo 4o. El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones:

a. Abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país.

(…)”

De igual manera, el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 establece:

“Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a. Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero - Energética en el plan de expansión (…).”

Ahora bien, conforme a los artículos 87 de la Ley 142 de 1994 y 44 de la Ley 143 de 1994 el régimen tarifario debe cumplir los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Conforme al numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y el inciso segundo del artículo 44 de la Ley 143 de 1994, en virtud del criterio de eficiencia económica se prohíbe trasladar vía tarifa los costos y gastos de una gestión ineficiente.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-150 de 2003 expresó lo siguiente sobre el criterio de eficiencia económica:

“(…) Se observa así que, de acuerdo con la definición citada, la eficiencia económica consiste en que: (i) las tarifas de los servicios públicos se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; (ii) las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad esperados; (iii) los aumentos de productividad esperados se distribuyan entre la empresa y los usuarios tal como ocurriría en un mercado competitivo; (iv) las fórmulas tarifarias no trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; (v) las empresas no se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. La referencia que hace la norma en el sentido de que "[e]n el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste" versa sobre el ámbito de aplicación de los anteriores elementos.

(…)

4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de éste se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual "es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (…)".

De conformidad con lo establecido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 y conforme a lo señalado en la sentencia C-150 de 2003, la suficiencia financiera “(...) consiste en que las fórmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios (…)”.

Por su parte, según el artículo 44 de la Ley 143 de 1994, “(…) por suficiencia financiera se entiende que las empresas eficientes tendrán garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, con el valor de las ventas de electricidad y el monto de los subsidios que reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de menores ingresos (…)”.

En síntesis, el objetivo del proceso tarifario no es reconocer un costo o gasto “real” sino uno eficiente para todas las partes. De esta manera, si algunos costos o gastos “reales” son calificados como ineficientes no es posible reconocerlos vía tarifas.

De esta manera, los principios a los que se ha hecho referencia deben aplicarse en forma rigurosa en el proceso de modificación de la formula tarifaria.

De otra parte, en la medida en que exista un acto de carácter general para todas las empresas, para no aplicar dichas reglas en su integridad por razón de la existencia de condiciones particulares es necesario que se acrediten plenamente tales características. En virtud de los principios de derecho probatorio, que igualmente aplican a las actuaciones administrativas, y en particular el principio de la carga de la prueba, es a la empresa solicitante de la modificación tarifaria, la que debe demostrar las particularidades que justifican un tratamiento diferente, invocando de tal manera la causal determinada en la Ley, y demostrándole a la administración pública con grado de certeza la justificación para dicha modificación.

En un esquema garantista como el establecido por la Constitución Política a partir de la adopción de la figura del Estado Social de Derecho, no le es permitido a la administración pública asumir que las peticiones o solicitudes presentadas por las personas se sustentan en una determinada causal, cuando el peticionario ha omitido su carga probatoria y no ha invocado causal alguna

En la presente actuación administrativa la CREG no encuentra que la Empresa hubiese invocado una causal legal, tal y como lo determina el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, para justificar la modificación de la componente AOM de los cargos máximos de generación y distribución y del cargo máximo de comercialización.

Ante la inexistencia de dicha invocación, la CREG no puede asumir una causal cuando la empresa no lo ha hecho, ya que esto implicaría una conclusión arbitraria por parte de esta entidad, lo cual se traduciría en el desconocimiento de los derechos del interesado.

5.1.3. COSTO DE TRANSPORTE DE COMBUSTIBLE.

El tercer inciso del parágrafo 2 del artículo 24 de la Resolución CREG 091 de 2007 señala que los prestadores del servicio podrán solicitar a la Comisión, con la justificación correspondiente, la revisión de los costos máximos establecidos, en aquellos casos en los cuales los costos máximos regulados de transporte de combustibles que se indican en la resolución en mención sean inferiores a los costos reales eficientes del mismo.

En concordancia con lo anterior, la solicitud de revisión de costos asociados al transporte de combustible debe cumplir con los elementos del artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, especialmente señalando el objeto de la solicitud y la justificación a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 24 de la Resolución CREG 091 de 2007.

En este punto, la CREG debe manifestar que la petición invocada por la empresa cumple con los requisitos del artículo 5 del Código Contencioso Administrativo.

5.2 ANÁLISIS TÉCNICO.

Costo de Transporte de Combustible

En el Anexo de la Resolución CREG 091 de 2007 se estableció el costo de transporte de combustible desde el centro de abasto más cercano hasta las principales cabeceras municipales del grupo regional y desde esas cabeceras municipales hasta las áreas rurales de cada municipio. Para el grupo regional 3, del cual hace parte Guapi según la resolución mencionada, el primero de estos costos se estableció en $600/galón y el segundo en $200/galón. (Pesos de diciembre de 2006).

Según el Documento CREG 075 de 2007, el costo de transporte de combustible establecido en la Resolución CREG 091 de 2007 corresponde al costo promedio del transporte fluvial, marítimo y aéreo, según aplique, con base en la información reportada por las empresas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al Instituto de Planificación de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas – IPSE.

La Empresa solicitó la revisión del costo de transporte de combustible, argumentando que el valor del transporte marítimo y el valor del transporte fluvial varía según la distancia y dificultad de acceso a cada localidad.

A continuación se presentan los análisis de la solicitud mencionada:

5.2.1 COSTOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO DESDE CENTRO DE ABASTO A CABECERA MUNICIPAL DE GUAPI.

La Empresa no aportó información que soporte su solicitud de reconocer los costos reales de transporte marítimo de combustible desde el centro de abasto, ubicado en Buenaventura, hasta la cabecera municipal de Guapi. En este sentido, mediante Auto de Pruebas I-2010-003164 del día 27 de octubre de 2010, la CREG solicitó a la Empresa “copia de las facturas de cobro por concepto del transporte del combustible y lubricante utilizado para el desarrollo de la actividad de generación, que contengan los respectivos registros legales.”

En respuesta al auto de pruebas en mención, La Empresa, mediante comunicación con radicado CREG E-2010-010633 del 22 de noviembre de 2010, presentó copia de las facturas del año 2008 por concepto de transporte de combustible desde Buenaventura hasta Guapi. De acuerdo con las facturas presentadas por la Empresa, dicho servicio fue prestado por la empresa de transporte “Combustibles Yifer” María Margarita Vanegas Pino, con número de identificación tributaria (NIT) 21.990.677-9.

En el Cuadro 2 se presenta el resumen de las cantidades de combustible transportado y el costo de los servicios de transporte prestados a la Empresa por parte de “Combustibles Yifer”:

Cuadro 2. Cantidades y costos de transporte marítimo.

AÑO 2008	TRANSPORTE CENTRO ABASTO-CABECERA MUNICIPAL
Fecha	Cantidad	Valor
17/01/2008	6.756	$ 3.715.800
02/02/2008	12.400	$ 7.068.000
06/03/2008	17.000	$ 9.350.000
18/06/2008	6.587	$ 3.754.590
28/06/2008	12.464	$ 7.104.480
12/07/2008	8.000	$ 4.800.000
03/08/2008	12.400	$ 7.068.000
31/08/2008	12.400	$ 7.068.000
15/10/2008	5.600	$ 3.192.000
17/10/2008	12.400	$ 7.068.000
01/12/2008	12.400	$ 7.068.000
24/12/2008	12.400	$ 7.068.000
TOTAL	130.807	$74.324.870

Con base en el número total de galones transportados y su respectivo costo durante el año 2008, el costo por transporte de combustible en medio marítimo desde el centro de abasto más cercano, correspondiente a Buenaventura, hasta la cabecera municipal de Guapi, es de $568.2/galón a pesos de diciembre de 2008.

La información suministrada por la Empresa para justificar el costo de transporte de combustible se encuentra en el expediente tarifario 2009-0020.

La información presentada por la empresa permite observar que el costo máximo regulado de transporte de combustible entre el centro de abasto de Buenaventura y la cabecera municipal de Guapi, establecido en la Resolución CREG 091 de 2007, es superior al costo real eficiente en que incurre la Empresa. Dicho costo debe ser ajustado, toda vez que el medio probatorio utilizado por el solicitante, esto es la facturas de compraventa, demuestran con certeza la existencia de dicho rubro.

5.2.2 COSTOS DE TRANSPORTE FLUVIAL DESDE CABECERA MUNICIPAL DE GUAPI A ÁREAS RURALES DEL MUNICIPIO.

La Empresa no aportó información que soporte su solicitud de reconocer los costos reales de transporte fluvial de combustible desde la cabecera municipal de Guapi hasta las localidades del municipio. En este sentido, mediante Auto de Pruebas I-2010-003164 del día 27 de octubre de 2010, la CREG solicitó a la Empresa “copia de las facturas de cobro por concepto del transporte del combustible y lubricante utilizado para el desarrollo de la actividad de generación, que contengan los respectivos registros legales.”

En respuesta al auto de pruebas en mención, la Empresa, mediante comunicación con radicado CREG E-2010-010633 del 22 de noviembre de 2010 presentó cuentas de cobro por concepto de transporte de combustible desde Guapi hasta cada una de las localidades del municipio.

Considerando la información presentada por la empresa, la CREG solicitó mediante comunicado S-2011-000155 de enero 25 de 2011, aclaración respecto a las facturas de cobro en los siguientes términos:

“En virtud de su solicitud elevada ante esta entidad, donde solicita entre otros la revisión de los cargos por concepto de transporte de combustible utilizado para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Guapi, Departamento del Cauca, me permito solicitarle que informe las razones por las cuales las facturas de transporte del combustible entre la cabecera municipal de Guapi y las localidades en la zona rural no responden a lo determinado por los Artículo 615 y 617 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), toda vez que la facturas presentadas para el transporte del combustible desde Buenaventura hasta el Municipio de Guapi llenan los requisitos de Ley.

(…)”

La Empresa, en respuesta al oficio anterior, mediante comunicación con radicado CREG E-2011-001887 del 25 de febrero de 2011 indicó lo siguiente:

“Atendiendo su gentil solicitud de información descrito en RADICADO S- 2011- 000155 recibido en nuestras instalaciones el 14 de febrero, me permito informar lo siguiente:

ENERGUAPI SA. E.S.P. desde el año 2008 vine realizando el transporte del combustible desde la Cabecera Municipal Guapi hasta la Zona Rural gracias a la infraestructura adquirida y logística alcanza para dicho fin. En cuanto a la facturación realizada por dicha actividad a cada una de esta localidades menores se ha solicitado la numeración de facturación ante la

DIAN, la cual está en proceso de asignación, razón por la cual no se han generado las facturas de acuerdo con lo establecido al Estatuto Tributario y en este sentido se han emitido cuentas de cobro que una vez contemos con la certificación de DIAN procederemos a la emisión da cada una de ellas. Igualmente sobre el particular manifiesto que este inconveniente se presento debido a un error administrativo el cual pronto superaremos.

(…)”

Al manifestar la empresa el trámite que se viene surtiendo ante la DIAN, y aplicándose el artículo 83 de la Constitución Política de 1991, la Comisión considera procedente tener en cuenta la información soporte presentada por la Empresa por concepto del costo del transporte fluvial desde la cabecera municipal de Guapi hasta cada una de las localidades del área rural del municipio, toda vez que la misma genera según las reglas de la sana crítica, una convicción de certeza en la administración pública, para aceptar la veracidad de la misma.

La Comisión no pudo recopilar información sobre otras empresas de transporte marítimo y fluvial que realizaran la misma labor que la alegada por la peticionaria.

Con base en la información suministrada por la Empresa, y dado que el análisis de costos se realiza por mercado relevante, el Cuadro 3 muestra el resumen del valor del transporte fluvial por galón, ponderado por energía desde la cabecera municipal de Guapi hasta cada una de las localidades del municipio:

Cuadro 3. Costos de transporte fluvial

Valores en $ de 2008

Con base en la energía generada por cada planta y el respectivo costo de transporte por galón presentado por la empresa para cada localidad, se establece un costo de transporte fluvial por galón ponderado por energía para el mercado relevante de la Empresa, en $648.25/galón a pesos de diciembre de 2008.

La información producto del auto de pruebas suministrada por la Empresa justificando el costo de transporte de combustible se encuentra en el expediente tarifario 2009-0020.

Con base en la información presentada por la Empresa, se observa que el costo máximo regulado de transporte fluvial de combustible desde la cabecera municipal de Guapi hasta las localidades, establecido en la Resolución CREG 091 de 2007, es inferior al costo real eficiente presentado por la empresa, por lo que dicho costo debe ser ajustado, toda vez que el medio probatorio utilizado por el solicitante, esto es las cuentas de cobro, demuestran con certeza la existencia de dicho rubro.

6. RESULTADOS.

Con base en la información presentada por la Empresa, y los análisis del numeral 5.2 de estos considerandos, los costos de transporte de combustible para la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P. se relacionan en el Cuadro 4:

Cuadro 4. Costos transporte marítimo y fluvial

ÍTEM	DESCRIPCIÓN- VALOR
Clase combustible	ACPM
Medio transporte	Marítimo-Fluvial
Cantidad combustible transportado año 2008 – Galones	130.807
Costo transporte marítimo centro abasto -cabecera municipal $/Galón ($ dic 2008)	568.20
Costo transporte marítimo centro abasto -cabecera municipal $/Galón ($ dic 2006)	501.49
Costo transporte fluvial cabecera municipal - localidades $/Galón ($ dic 2008)	648.25
Costo transporte fluvial cabecera municipal - localidades $/Galón ($ dic 2006)	572.14

Con base en el análisis de la información enviada por la empresa, se tiene que el costo de transporte de combustible desde el centro de abasto más cercano, correspondiente a Buenaventura, hasta la cabecera municipal de Guapi y de la cabecera municipal de Guapi hasta las localidades de dicho municipio, establecido en el Anexo de la Resolución CREG 091 de 2007 debe ser ajustado.

En Sesión No. 483 del 7 de abril de 2011, la Comisión de Regulación de Energía y Gas analizó la solicitud efectuada por la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. No acceder a la solicitud de la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P., en lo relacionado con la modificación de la componente AOM de los cargos máximos de generación y distribución, y del cargo máximo de comercialización para el mercado relevante conformado por la cabecera municipal y las localidades menores del municipio de Guapi, en el departamento del Cauca.

ARTÍCULO 2. A partir de la vigencia de la presente Resolución, el costo de transporte de combustible en medio marítimo desde el centro de abasto más cercano, correspondiente a Buenaventura, hasta la cabecera municipal de Guapi, aplicable por parte de la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P., será de $501.49 de diciembre de 2006 por galón.

ARTÍCULO 3. A partir de la vigencia de la presente Resolución, el costo de transporte de combustible en medio fluvial desde la cabecera municipal de Guapi hasta las localidades en el área rural del municipio, aplicable por parte de la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P., será de $572.14 de diciembre de 2006 por galón.

ARTÍCULO 4. La presente Resolución deberá notificarse a la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el Recurso de Reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá a los

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo