RESOLUCION 71 DE 2012

(Junio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se decide sobre la solicitud de modificación transitoria del artículo 7 de la Resolución CREG 075 de 2011, efectuada por GAS NATURAL S.A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES.

Mediante la Resolución CREG-011 de 2003, la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

En cumplimiento de lo dispuesto en dicha resolución, GAS NATURAL S.A. ESP. mediante comunicación con radicado CREG E-2011-001618 del 18 de febrero de 2011, presentó a la Comisión una solicitud tarifaria para distribución de gas natural por redes para los municipios de La Mesa, Anolaima, Cachipay, Viotá y el Colegio en el departamento de Cundinamarca.

Mediante Resolución CREG-075 de 2011, publicada en el Diario Oficial N° 48.115, de fecha 29 de Junio de 2011, la Comisión aprobó el Cargo Promedio de Distribución por uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por los municipios de La Mesa, Anolaima, Cachipay, Anapoima, Viotá y El Colegio en el departamento de Cundinamarca según solicitud tarifaria presentada por la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. Los cálculos tarifarios correspondientes efectuados a partir de la metodología establecida en la Resolución CREG-011 de 2003 están contenidos en el Documento CREG-061 de 2011.

La empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. no ha empezado a prestar el servicio en dicho mercado relevante, para el que la CREG aprobó cargos promedio de distribución y comercialización.

II. OBJETO DE LA SOLICITUD.

Mediante comunicación radicada con el número E-2012-001802 de fecha 02 de Marzo de 2012, GAS NATURAL S.A. ES.P., elevó solicitud a la Comisión en los siguientes términos:

“Solicitamos respetuosamente a la Comisión que se adecúe transitoriamente el artículo 7 de la Resolución CREG 075 de 2011 para que se le permita a Gas Natural S.A. E.S.P. aplicar el artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003 en el mercado relevante conformado por los municipios de La Mesa, Anolaima, Cachipay, Anapoima, Viotá y el Colegio, por las razones expuestas en los siguientes numerales.

Esta solicitud tiene como objetivo viabilizar la gasificación del mercado relevante de la Mesa, señalado por parte de Gas Natural S.A. E.S.P. en el corto plazo y adaptar el reporte de los costos de prestación del servicio a los campos de información que aplican para los mercados atendidos con GNC.

Posteriormente, una vez esté puesta en servicio la infraestructura asociada al Sistema Regional de Transporte CundiSuroccidental y/o el esquema de interconexión de mercados de distribución que la regulación, Gas Natural procederá a aplicar el articulo 32 de la Resolución 011 de 2003.”

III. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD.

La empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. sustenta su solicitud en los argumentos que se resumen a continuación.

“Gas Natural solicitó la aprobación de cargos de distribución previendo la conexión del mercado relevante al sistema nacional de transporte (SNT), considerando los plazos establecidos en los artículos 24 y 25 de la Resolución CREG 126 de 2011 para la ejecución del proyecto. Se estimó en su momento que la infraestructura de transporte asociada entraría en operación simultáneamente con la instalación de las redes de distribución en los municipios señalados.

Sin embargo, una vez realizados los trámites establecidos en la regulación vigente hasta este momento, se observa que el trámite regulatorio de acuerdo con los plazos señalados y la gestión de licencias y permisos darán lugar a que dicha conexión no entre en servicio antes de tres (3) años.

Tomando en cuenta lo anterior y dada la intención de Gas Natural de masificar el servicio de gas natural en su área de influencia y ofrecer a los usuarios la alternativa energética más segura, económica, confiable y ambientalmente amigable como el gas natural, consideramos oportuno proceder a iniciar la prestación del servicio en los municipios que conforman el mercado relevante definido en la Resolución 075 de 2011 a través de la tecnología de transporte de gas natural comprimido (GNC), mientras se define la construcción infraestructura de redes asociadas al sistema regional de transporte CundiSuroccidental.

Por lo anterior, en el corto plazo no es aplicable la fórmula tarifaria para usuarios regulados del servicio público de gas natural por redes de tubería establecida en el artículo 32 de la Resolución CREG 011 de 2003 y que la CREG tuvo en cuenta para la aprobación tarifaria de la Resolución CREG 075 de 2011.

En tal sentido se hace necesario que la Comisión adecúe la fórmula tarifaria a aplicar en este mercado relevante para dar lugar a la prestación del servicio de forma acorde con la regulación vigente.

4. Competitividad de gas natural en el mercado relevante

Tal como establece el Documento CREG 048 de 2004 sobre transporte de GNC, la penetración del servicio de gas natural con tecnología de transporte GNC depende del precio y de la comparación de éste con el energético sustituible (pg. 64), por lo cual, para el caso de la prestación inicial del servicio con base en dicha tecnología en el mercado relevante aprobado en la Resolución CREG 075 de 2011, es necesario analizar la competitividad de la tarifa de gas natural respecto a su sustituto.

El cuadro del anexo de esta comunicación se presenta la comparación entre la tarifa de gas natural ($/m3) respecto al valor equivalente con GLP para dos escenarios, el primero, aplicando la fórmula tarifaria con gas natural comprimido, y el segundo aplicando la fórmula tarifaria con gas natural por red de tubería.

Se observa que la tarifa al usuario final del gas natural es competitiva frente a la del GLP, tanto con transporte de gas por gasoducto como con tecnología GNC. En el caso del gas natural comprimido la competitividad es del 15% y con transporte por red de tubería es de 31%, lo cual, evidencia que el gas natural es el combustible de más bajo costo respecto a los energéticos sustitutos en la zona de influencia del mercado relevante definido en la Resolución CREG 075 de 2011.

Es preciso señalar que el cálculo tarifario del servicio de gas natural incorpora el cargo promedio de distribución y el cargo máximo base de comercialización aprobados en la Resolución CREG 075 de 2011, lo cual se aprecia en el cuadro del anexo.

Al respecto, conviene manifestar que conforme a la metodología establecida en la Resolución CREG 011 de 2003, los cargos son aprobados teniendo en cuenta criterios de eficiencia por parte de la Comisión, por lo cual, "...la empresa que quiera entrar a prestar el servicio público de distribución y comercialización de gas a un mercado relevante constituido puede hacerlo siempre y cuando aplique como máximo los cargos que han sido aprobados..."⁽¹⁾

Lo anterior implica que, independientemente de la empresa que preste el servicio y de la tecnología de transporte de gas natural a utilizar para gasificar en el mercado relevante, el cargo promedio de distribución a cobrar deberá ser el aprobado por la Comisión mediante la resolución de carácter particular para el mercado relevante específico.

Este argumento ha sido validado por la Comisión en ocasiones anteriores, como se muestra a continuación:

"... cuando ya existen cargos aprobados, es posible que otro Distribuidor diferente al que solicito dichos cargos preste el servicio en el mercado ya definido. Es de anotar que tal y como lo establece el artículo 7 de la Resolución CREG 011 de 2003, los cargos de distribución se aprueban para un mercado relevante y no para la empresa..."⁽²⁾”.

IV. LA ACTUACIÓN SURTIDA ANTE LA CREG.

4.1. Admisión de la solicitud

Mediante auto I-2012-001004 proferido el día 2 de Abril de 2012, la Dirección Ejecutiva de la Comisión dispuso admitir la solicitud efectuada por GAS NATURAL S.A. E.S.P.

El auto fue notificado mediante estado de fecha 3 de Abril y dado a conocer a la empresa mediante comunicación S-2011-001396.

4.2. Citación e intervención de Terceros Interesados en la decisión

En cumplimiento de lo establecido en los artículos 15 y 16 del Código Contencioso Administrativo, mediante el auto de fecha 2 de Abril de 2012, la Dirección Ejecutiva ordenó a la empresa peticionaria efectuar una publicación en un periódico de amplia circulación nacional, con el fin de informar sobre la solicitud presentada.

En la comunicación radicada ante la CREG el 12 de abril de 2012 bajo el número E-2012-003005, GAS NATURAL S.A. E.S.P. allegó a la Comisión copia de la publicación realizada en el ejemplar del diario EL NUEVO SIGLO, el día 11 de Abril de 2012, conforme a lo ordenado.

En la actuación administrativa surtida con el fin de resolver la solicitud de modificación transitoria del artículo 7 de la Resolución CREG 075 de 2011, efectuada por GAS NATURAL S.A. E.S.P., no se hicieron parte usuarios u otros terceros interesados en las resultas de la decisión que ponga fin a la actuación.

V. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD.

La solicitud de GAS NATURAL S.A. E.S.P., tiene como objeto que la Comisión modifique transitoriamente la fórmula tarifaria aprobada mediante la Resolución CREG-075 de 2011 para aplicar en el mercado relevante conformado por los municipios de La Mesa, Anolaima, Cachipay, Anapoima, Viotá y El Colegio en el departamento de Cundinamarca, que implica la modificación transitoria de la modalidad de prestación del servicio inicialmente planteada mediante gasoductos.

Según la solicitud, la modificación debe darse dado que la CREG aún no ha aprobado los cargos de transporte solicitados por la empresa TGI S.A. E.S.P. para el sistema regional de transporte denominado CundiSuroccidental según la metodología establecida en la Resolución CREG 126 de 2010, lo cual no permite llevar en un plazo inferior a 3 años el servicio a través de gasoducto de tubería a los municipios que conforman el mercado relevante establecido mediante la Resolución CREG 075 de 2011.

5.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD PARA MODIFICAR TRANSITORIAMENTE LA FÓRMULA TARIFARIA APROBADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 075 DE 2011, POR PARTE DE LA CREG.

De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, artículo 73, numeral 73.11, compete a la Comisión de Regulación de Energía y Gas “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”.

Como se mencionó anteriormente, mediante la Resolución CREG-011 de 2003, la Comisión estableció los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

En el artículo 18 de la Resolución CREG 011 de 2003, dispone lo siguiente:

“Artículo 18. VIGENCIA DE LOS CARGOS. Los Cargos Promedio de Distribución que apruebe la Comisión tendrán una vigencia de cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la resolución que apruebe la fórmula tarifaria específica correspondiente. Vencido este período, dichas fórmulas continuarán rigiendo hasta tanto la Comisión no fije las nuevas”.

Si bien la metodología definida por la CREG para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería, determinó que los cargos tendrían una vigencia de cinco años, la Ley 142 de 1994 establece que éstos pueden ser modificados, durante su vigencia, en aplicación de su artículo 126, que prevé:

“ARTICULO 126.- Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”.

- De lo anterior se concluye, que la Resolución CREG 075 de 2011, puede ser objeto de modificación conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994 antes citado.

Esta modificación excepcional puede darse:

i) porque haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas;

ii) cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

iii) que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

De otra parte, tal y como lo ha mencionado en anteriores oportunidades la Comisión:

“Se entiende que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar, tanto a las empresas como a los usuarios, estabilidad en los cargos aprobados. En consecuencia, la posibilidad de modificar los cargos aprobados por mutuo acuerdo entre la empresa y la Comisión debe ser tenida como una excepción al mencionado principio de estabilidad. Por otro lado, se entiende que dicha excepción está prevista como un mecanismo que permite modificar los cargos siempre y cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen tal modificación⁽³⁾”. (Subrayado fuera del texto original).

Adicionalmente, conforme a los mandatos superiores contenidos en la Ley 142 de 1994, y el Código Contencioso Administrativo, en relación con las decisiones discrecionales, es preciso señalar que:

El artículo 3o. de la Ley 142 de 1994 establece:

“Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables”.

Y a su vez, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo prevé:

“En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general y particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Tal y como se desprende de estas normas y como lo ha manifestado la jurisprudencia en forma reiterada, el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración, debe ser adecuado a los fines de la norma que faculta y se debe fundar en hechos que válidamente le sirvan de causa.

En este sentido, la H. Corte Constitucional ha determinado que⁽⁴⁾:

“Esta Corporación ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la Administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas⁽⁵⁾.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, de tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.

En efecto, desde el año 1975 el Consejo de Estado había señalado que en un Estado Social de Derecho la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa oportunidad, esa Corporación señaló: (…).

En el mismo sentido, esta Corporación, (…) estableció:

“(…) la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”⁽⁶⁾

Así las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera.

En efecto, esta Corporación ha señalado:

“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad.”⁽⁷⁾ (Negrilla fuera de texto)

Se concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas⁽⁸⁾”.

Adicionalmente, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003, concluyó que en el procedimiento que se adelante con el fin de modificar las fórmulas tarifarias en la forma prevista en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se debe garantizar la participación de los usuarios, a quienes se debe informar sobre la solicitud, permitir que aporten pruebas, oírlos y atender sus inquietudes.

En cuanto a este último aspecto, se repite, GAS NATURAL S.A. E.S.P., conforme a lo ordenado por la CREG en auto de fecha 2 de Abril de 2012, efectuó la publicación en el Diario EL NUEVO SIGLO, conforme a lo ordenado y a lo establecido en los Artículos 15 y 16 del Código Contencioso Administrativo.

Como se indicó anteriormente GAS NATURAL S.A. E.S.P. argumenta que la modificación transitoria solicitada, permitirá iniciar la prestación del servicio en los municipios que conforman el mercado relevante definido en la Resolución CREG 075 de 2011, a través de la tecnología de GNC mientras se define la construcción de infraestructura de redes asociadas al sistema regional de transporte, con lo cual podrá empezar a prestar el servicio en los municipios que conforman el mercado relevante aprobado mediante Resolución CREG 075 de 2011.

5.2. PROCEDENCIA DEL MUTUO ACUERDO COMO CAUSAL EXCEPCIONAL PARA MODIFICAR LA RESOLUCIÓN CREG 075 de 2011

Como se mencionó anteriormente, conforme a la Ley 142 de 1994, artículo 126:

“ARTICULO 126.- Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”. (Subrayado fuera del texto original)

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso referirse a los fines establecidos en las normas superiores que enmarcan la decisión que debe adoptar la Comisión como consecuencia de lo solicitado por GAS NATURAL S.A. E.S.P.

5.2.1. Los fines de la intervención del Estado en los Servicios Públicos

La función de regulación fue concebida por el Constituyente de 1991 como un tipo de intervención del Estado en la economía. Conforme a los mandatos constitucionales, se pueden mencionar como características de la intervención del Estado en los servicios públicos y en relación al caso concreto que se analiza, las siguientes:

· La regulación de los servicios públicos tiene fines sociales, como son el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y el acceso de las personas de menores ingresos a los servicios básicos, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado (artículo 365). Para el logro de tales fines los órganos de regulación han de disponer de instrumentos adecuados a la especificidad de este tipo de intervención.

- Tal y como lo ha señalado la H. Corte Constitucional Sentencia C 150 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa., “Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.

La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado. En este orden de ideas, pasa la Corte a analizar los fines que en cada caso se persiguen y los criterios constitucionales que guían la acción del Estado para alcanzarlos (…)”.

- Garantizar la efectividad de los principios del Estado social de derecho debe constituir la orientación de la función de regulación: "[e]n uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que con base en lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 Superiores, desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad" Sentencia C-389 de 2002; Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

En este orden de ideas, se destaca que en efecto el Capítulo I del Título Preliminar de la Ley 142 de 1994 contiene los principios generales para la aplicación de la norma, los cuales, conforme a lo dispuesto en su artículo 13, se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ella presenten.

Al respecto el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, ha establecido como fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios:

“ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

 
2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.

Igualmente, como instrumentos de la intervención estatal en el sector, la Ley 142 de 1994 señaló los siguientes:

“ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL.

Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.
3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.
3.6. Protección de los recursos naturales.

3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.
3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.
3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. (Hemos resaltado)

Analizadas las normas y antecedentes del caso, así como los argumentos que fueron aducidos por GAS NATURAL S.A. E.S.P. dentro del trámite de esta actuación para justificar su solicitud, considera la Comisión que en el caso que nos ocupa se deben tener en cuenta los siguientes criterios, para efectos de decidir si resulta procedente para la Comisión acceder de común acuerdo con la empresa, a modificar los cargos aprobados mediante Resolución CREG 075 de 011:

- La modificación transitoria de la fórmula tarifaria aprobada cumple con los fines establecidos en las normas superiores.

- La modificación transitoria de la fórmula aprobada, beneficia a los usuarios del mercado relevante.

- La modificación transitoria de la fórmula aprobada cumple con los criterios del régimen tarifario establecidos en la Ley 142 de 1994.

- De resultar procedente la modificación transitoria de la fórmula tarifaria ello no implicará una modificación de la metodología general establecida en la Resolución CREG-011 de 2003.

Para el caso de la actuación administrativa que se resuelve, si bien GAS NATURAL S.A. E.S.P. no solicitó expresamente que se acceda a la modificación transitoria por mutuo acuerdo entre la empresa y la Comisión, la Comisión en aplicación de los principios que rigen las actuaciones administrativas y con el propósito de dar cumplimiento a los fines de la intervención del regulador en los servicios públicos, procede a decidir la solicitud con fundamento en esta causal, ya que en el caso que nos ocupa, no se dan los presupuestos para proceder a su modificación por las otras causales excepcionales contempladas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

En razón a lo antes expuesto, se considera que es posible acceder al estudio de la solicitud de modificación transitoria solicitada, por la vía del mutuo acuerdo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

5.3. ESTADO DE LA SOLICITUD TARIFARIA DE TGI S.A. E.SP. PARA EL GASODUCTO DE RED TIPO II DENOMINADO CUNDISUROCCIDENTAL

En el artículo 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 se establece el procedimiento para aprobar los cargos regulados a los gasoductos de red tipo II (i.e. ramales que se desprenden de los gasoductos principales). En general, este procedimiento contempla la realización de una convocatoria entre transportadores y distribuidores interesados en ejecutar este tipo de gasoductos. El proceso de convocatoria lo inicia la CREG cuando cualquier agente interesado presente propuesta de cargos para algún gasoducto tipo II. El cargo regulado que, en principio debe ser aprobado, para un período de veinte (20) años, será el de aquel proponente que presente el menor cargo para ejecutar la respectiva infraestructura.

En caso de que no haya la debida concurrencia en la convocatoria, la CREG debe aprobar el cargo de acuerdo con la metodología establecida para el efecto en la Resolución CREG 126 de 2010. Es decir, en este caso la CREG evalúa la eficiencia en la inversión, los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, AOM, y las demandas de acuerdo con los criterios establecidos en la Resolución CREG 126 de 2010.

De conformidad con el artículo 25 de la Resolución CREG 126 de 2010, la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P, TGI S.A. E.S.P. presentó a la CREG el proyecto de gasoducto de red tipo II de transporte denominado Cundi Suroccidental. Según TGI, a través de este gasoducto se realizará el suministro de gas natural a los municipios de Cachipay, Anolaima, San Juan de Ríoseco, La Mesa, El Colegio, Anapoima, Tena y Viotá en el departamento de Cundinamarca. Con base en esta información la CREG inició el proceso de convocatoria para permitir que otros agentes interesados presentaran sus propuestas.

Agotado el proceso de convocatoria previsto en el artículo 25 de la Resolución CREG 126 de 2010 no hubo participantes distintos a TGI. En tal sentido, le corresponde a la CREG aprobar los cargos regulados para el gasoducto denominado Cundi Suroccidental.

De acuerdo con lo anterior, actualmente se está adelantando la actuación administrativa tendiente a aprobar los cargos regulados del gasoducto denominado CundiSuroccidental presentado por TGI, con base en los criterios establecidos en la Resolución CREG 126 de 2010.

5.4. METODOLOGÍA TARIFARIA PARA LA REMUNERAICÓN DEL CARGO DE DISTRIBUCIÓN Y RESOLUCIÓN CREG 075 DE 2011.

Mediante la Resolución CREG-011 de 2003, la Comisión estableció los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería, conforme a los criterios superiores establecidos en la Ley 142 de 1994.

La metodología para la determinación del cargo de distribución, establece la definición de un mercado relevante, el cual puede estar conformado como mínimo por un municipio o grupo de municipios.

Ahora bien, el cargo se determina a partir de costos medios de mediano plazo que remunera el programa de inversiones y los gastos de administración, operación y mantenimiento, diseñados por la empresa para llevar el servicio a una demanda futura.

Para asegurar que el programa de inversiones sea eficiente, éste se valora a través de inventario de unidades constructivas y de acuerdo con los precios prestablecidos en la metodología. Así mismo, se aplica un criterio de eficiencia en la utilización de Redes Secundarias de Distribución.

Para el caso de determinar la eficiencia de los gastos de AOM se utiliza la metodología de Frontera de Eficiencia DEA (Análisis Envolvente de Datos).

5.4.1 Resolución CREG 075 DE 2011

Dando aplicación a la metodología y criterios contenidos en la Resolución CREG 011 de 2003 y conforme a la solicitud tarifaria presentada por la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., la CREG efectuó los cálculos correspondientes, los cuales se encuentran en el Documento CREG 061 de 2011. En el mismo, se incluyeron las proyecciones de demanda, las proyecciones de gastos de AOM de distribución y el Programa de Nuevas Inversiones, clasificadas según el listado de unidades constructivas establecido en el Anexo No. 1 de la Resolución CREG 011 de 2003.

5.4.2 Inversiones Reconocidas en el Cargo Promedio de Distribución en la Resolución CREG 075 de 2011

El cargo Promedio de Distribución aprobado en la Resolución CREG 075 de 2011 incluye en su programa de inversiones las correspondientes a nueve (9) derechos de conexión a la red de transporte, cada uno por un valor de ciento cincuenta millones ($150.000.000) de pesos, para un total de mil tres cientos cincuenta millones ($1.350.000.000) de pesos de 31 de diciembre de 2010.

En este sentido, se considera que un cambio transitorio de la fórmula tarifaria para aplicar la tecnología de gas natural comprimido – GNC, implicaría también una modificación transitoria en el Cargo Promedio de Distribución dado que no debería, durante este período de modificación transitoria, recuperarse a través de este cargo la inversión correspondiente a los derechos de conexión a la Red de Transporte.

5.5 CONCLUSIONES

Con base en lo anterior, se puede observar y concluir lo siguiente:

- La empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. no ha iniciado la prestación del servicio en el mercado relevante definido y aprobado mediante Resolución CREG 075 de 2011, debido a la imposibilidad de conectarse a la red de transporte, por las razones antes anotadas.

Con la modificación transitoria de la fórmula, se viabiliza la prestación del servicio en dicho mercado, con lo cual se benefician los usuarios al poder recibir un energético eficiente.

- Con la modificación transitoria del cargo de distribución y de la fórmula tarifaria, se daría cumplimiento a los criterios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994, a la metodología contenida en la Resolución CREG 011 de 2003, a los criterios señalados en el presente acto administrativo, así como a los fines superiores establecidos en la Ley 142 de 1994, especialmente en cuanto a la ampliación de la cobertura y a la prestación eficiente del servicio, dándose cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la misma norma y al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo referidos en la parte inicial de presente acto administrativo.

Por tanto, con base en lo expuesto, se considera procedente acceder a la solicitud efectuada por GAS NATURAL S.A. E.S.P. y modificar la Resolución CREG-075 de 2011.

Se destaca que esta decisión en manera alguna modifica la metodología y criterios generales contenidos en la Resolución CREG 011 de 2003 y en este mismo sentido, el cargo de distribución y la fórmula tarifaria aquí modificados transitoriamente, serán aplicables para el mercado relevante conformado por los municipios de Cachipay, Anolaima, San Juan de Ríoseco, La Mesa, El Colegio, Anapoima, Tena y Viotá en el departamento de Cundinamarca, para el período de vigencia inicialmente aprobado, esto es, aquel establecido en la Resolución CREG 075 de 2011.

Igualmente, conforme al Artículo 42 de la Resolución CREG 011 de 2003, los cargos que se modifican en virtud de la presente Resolución se podrán aplicar en el mercado relevante antes mencionado, a partir del mes siguiente a la entrada en vigencia de la presente Resolución, previo el cumplimiento de los demás requisitos de publicidad establecidos en la citada Resolución.

Conforme al Decreto 2897 de 2010 expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Resolución 44649 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, encontrando que esta Resolución de carácter particular no tiene incidencia sobre la libre competencia y por tanto no requiere ser remitida a la SIC para los efectos establecidos en el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010.

La Comisión, en sesión No. 524 del día 29 de junio de 2012, aprobó la presente Resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Modificar el Artículo 5 de la Resolución CREG 075 de 2011 el cual quedará así:

“ARTÍCULO 5. Cargo Promedio de Distribución. A partir de la vigencia de la presente Resolución, el cargo promedio de distribución aplicable en el Mercado Relevante definido en el Artículo 1, para recuperar los costos de inversión y los gastos de AOM para la distribución domiciliaria de gas combustible por red se fija en 465,42$/m³ ($ del 31 de diciembre de 2010) desagregados de la siguiente manera:

Componente	$/m3
Cargo de distribución	465,42
Componente de inversión	379,45
Componente Gastos AOM	85,97

NOTA: Cifras en pesos del 31 de diciembre de 2010

PARÁGRAFO 1. El cargo piso aplicable en el Mercado Relevante del Artículo 1 se fija en $12,43 /m³, expresado en pesos del 31 de diciembre de 2010.

PARÁGRAFO 2. Estos Cargos de Distribución se actualizarán de conformidad con lo establecido en el numeral 7.8 de la Resolución CREG-011 de 2003.

PARÁGRAFO 3. Mientras entra en operación la Red de Transporte a la cual se podrá conectar el Sistema de Distribución aprobado para el mercado relevante contemplado en el artículo 1 de la presente Resolución y se efectúan las conexiones requeridas, se podrá aplicar un cargo promedio de distribución de 426,35$/m³ ($ del 31 de diciembre de 2010) desagregado de la siguiente manera:

Componente	$/m3
Cargo de distribución	426,35
Componente de inversión	340,38
Componente Gastos AOM	85,97

El cargo piso aplicable transitoriamente en el Mercado Relevante del Artículo 1 de esta Resolución se fija en $12,43/m³, expresado en pesos del 31 de diciembre de 2010.

Estos Cargos de Distribución transitorios se actualizarán de conformidad con lo establecido en el numeral 7.8 de la Resolución CREG-011 de 2003.

ARTÍCULO 2. Modificar el Artículo 7 de la Resolución CREG 075 de 2011 el cual quedará así:

“ARTÍCULO 7. Fórmula Tarifaria. La Fórmula Tarifaria aplicable al mercado relevante definido en el Artículo 1 de la presente Resolución corresponderá a la establecida en el Artículo 32 de la Resolución CREG 011 de 2003.

PARÁGRAFO. Transitoriamente y mientras se utilice la tecnología de GNC para atender el mercado relevante contemplado en el Artículo 1 de esta Resolución, la fórmula tarifaria aplicable al mismo corresponderá a la establecida en el Artículo 34 de la Resolución CREG 011 de 2003. Una vez entre en operación la Red de Transporte a la cual se pueda conectar el sistema de distribución relacionado con el mercado relevante aprobado en el Artículo 1 de la presente Resolución y se efectúen las conexiones correspondientes, la fórmula tarifaria aplicable al mismo corresponderá a la establecida en el Artículo 32 de la Resolución CREG 011 de 2003.

ARTÍCULO 3. ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS DE DISTRIBUCIÓN Y LA FÓRMULA TARIFARIA: GAS NATURAL S.A. E.S.P. dispone del término de cinco (5) días contados a partir de la firmeza de esta Resolución, para manifestar expresamente si acepta las modificaciones transitorias introducidas a la Resolución CREG 075 de 2011, conforme a lo establecido en los artículos anteriores.

ARTÍCULO 4. VIGENCIA DE LA FÓRMULA TARIFARIA Y DEL CARGO PROMEDIO DE DISTRIBUCIÓN. El cargo y la fórmula tarifaria aprobados en esta Resolución para ser aplicados transitoriamente se podrán aplicar a partir del mes siguiente a la aceptación emitida por parte de GAS NATURAL S.A. E.S.P. de conformidad con el Artículo 3 de esta Resolución y según lo dispuesto en el Artículo 42 de la Resolución CREG 011 de 2003, previas las publicaciones de rigor, y regirán hasta que entre en operación la Red de Transporte a la cual se podrá conectar este sistema de distribución y se hagan las conexiones requeridas. En todo caso, la vigencia del cargo y de la fórmula tarifaria aprobados en esta Resolución no podrá ser superior a la vigencia de la Resolución CREG 075 de 2011. Vencido este término los cargos continuarán rigiendo mientras la Comisión no fije unos nuevos.

ARTÍCULO 5. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá, a los

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía  
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Concepto CREG 2211 de 2010

2. Concepto CREG 3522 de 2008

3. Resolución CREG 065 de 2004.

4. Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2007, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil

5. Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1173 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

6. Sentencia C-734 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

7. Sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

8. Sentencia T-064 de 2007, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.