RESOLUCIÓN 24 DE 2020

(marzo 6)

Diario Oficial No. 51.288 de 17 de abril 2020

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se establecen reglas para las relaciones comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas de combustibles líquidos con obligación de abanderamiento exclusivo

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por los Decretos 4130 de 2011, 1260 de 2013, 1073 de 2015 y

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 334 de la Constitución Política de Colombia, estableció la facultad del Estado para intervenir en la explotación de los recursos naturales, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados.

En el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia se establece como finalidad social del Estado la prestación de los servicios públicos y el deber de asegurar por parte de este la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Adicionalmente, establece que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado o por particulares, y que el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, según el régimen jurídico que fije la Ley.

El Estado, por mandato de la ley, puede limitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés general, de acuerdo con el artículo 333 de la Constitución.

Los servicios públicos de transporte y distribución del petróleo y sus derivados, según el artículo 212 del Código de Petróleos, deben prestarse de conformidad con los reglamentos que dicte el gobierno en guarda de los intereses generales.

El artículo 1o de la Ley 39 de 1987 dispone que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público. Además, establece que, dada su naturaleza, debe prestarse de acuerdo con la Ley.

En razón de la naturaleza de servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, et artículo 1o de la Ley 26 de 1989 establece, facultades del Gobierno para determinar horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio.

El Gobierno, a través del Ministerio de Minas y Energía, reglamentó los contratos de explotación económica de las estaciones de servicio mediante un clausulado mínimo en el artículo 34 del Decreto 1521 de 1998. Lo anterior conforme lo dispuesto en las facultades otorgadas en las leyes 39 de 1987 y 26 de 1989.

Hasta el año 2005, la reglamentación del clausulado mínimo de los contratos de explotación económica de estaciones de servicio se mantuvo vigente, cuando el Decreto 4299 la derogó.

De acuerdo con el artículo 3o del Decreto 4299 de 2005, la autoridad de regulación, control y vigilancia de la actividad de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo era el Ministerio de Minas y Energía.

La facultad de regulación de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo fue reasignada parcialmente a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, mediante el numeral 5 del artículo 3o del Decreto Ley 4130 de 2011.

El artículo 2.2.1.1.2.2.1.3. del Decreto Compilatorio 1073 de 2015 recoge las disposiciones del Decreto Ley 4130 de 2011. especificando que la CREG es la autoridad de regulación de las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte de los combustibles liquidos derivados del petróleo.

El Gobierno Nacional modificó la estructura de la CREG a través de la expedición del Decreto 1260 de 2013, señalando que la Comisión tiene por objeto “expedir la regulación económica para las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, en los términos y condiciones señalados en la ley”.

Como parte de la regulación económica, en el numeral 2, literal b, articulo 4o del Decreto 1260 del 2013 se establece explícitamente la función para la Comisión de “definir los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los diferentes agentes de la cadena de distribución de combustibles en sus relaciones contractuales y sus niveles de integración empresarial".

La distribución de combustibles líquidos es un servicio público sujeto a la intervención del Estado en aras del interés general. Las libertades económicas para la prestación de este servicio público pueden verse limitadas por la acción del Estado en búsqueda de potenciales ganancias en eficiencia.

La facultad de intervención por parte del Estado debe estar dada por ley. En el caso de la distribución de combustibles líquidos, la Ley 26 de 1989, hoy vigente, faculta al Gobierno para intervenir en las relaciones contractuales por tratarse de una condición que puede influir en la mejor prestación de este servicio público

Actualmente, la facultad de intervenir en las relaciones contractuales entre los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos está en cabeza de la CREG, de acuerdo con las funciones reasignadas a esta Comisión.

En tal contexto, la Comisión, como órgano de intervención de creación legal, especializado en el sector de los combustibles líquidos*, define los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los acuerdos comerciales pactados entre los distribuidores mayoristas y los distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo para la comercialización de combustibles líquidos.

Mediante Resolución CREG 120 de 2018, la Comisión publicó el proyecto de resolución “por la cual se establecen reglas para la contratación entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas en estaciones de servicio automotriz o fluvial”.

Durante el periodo de consulta se recibieron comentarios de: CODIS C.I. S.A., radicado E-2018-011428; Asociación de Estaciones de Servicio de Norte de Santander, radicado E-2018-012704; C.I. ECOS S.A., radicado E-2018-012746; Zeuss. radicado E-2018-013290; Fedispetrol, radicado E-2018-013603; Asociación Colombiana del Petróleo, radicado E-2018-013822; Fendipetroleo Nacional, radicado E-2018-013824; Asociados Estaciones de Servicio de Colombia, radicado E-2018-013906.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.5 del Decreto 1074 de 2015, reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se remitió la presente resolución a la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC, para el análisis referente a la incidencia sobre la competencia de las condiciones establecidas en esta resolución. Esta remisión se radicó ante la SIC, mediante comunicación S-2020-000939.

Como resultado del análisis de competencia realizado por la SIC, dicha entidad formuló la siguiente recomendación:

"Incorporar dentro de las condiciones mínimas para los acuerdos comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas de combustibles líquidos una disposición que garantice a los minoristas con más de una EDS la libertad de elección del distribuidor mayorista para cada una de sus estaciones".

Dada la pertinencia de la recomendación presentada por la SIC, esta Comisión acoge el comentario en la presente resolución. El acto administrativo fue aprobado en Sesión CREG No. 983 del 6 de marzo de 2020.

RESUELVE:

CAPITULO I.

GENERALIDADES.

ARTÍCULO 1o. OBJETO. Mediante esta resolución se establecen reglas para la comercialización de combustibles líquidos entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo.

ARTÍCULO 2o. ALCANCE. La presente resolución aplica a los acuerdos para la comercialización de combustibles líquidos entre un distribuidor mayorista y un distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo.

ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en el Decreto 1073 de 2015 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes⁽²⁾:

Abanderamiento exclusivo: Obligación del distribuidor minorista de exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, y de no vender combustibles líquidos derivados del petróleo de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida.

Acuerdo comercial de combustibles líquidos: Todo acuerdo de voluntades para reglar la comercialización de combustible líquidos entre agentes de la cadena de distribución, independientemente de la figura jurídica que se adopte.

Combustibles líquidos: Son aquellos combustibles líquidos derivados del petróleo y sus respectivas mezclas con biocombustibles que compra el distribuidor minorista al distribuidor mayorista para su comercialización al consumidor final.

Los combustibles líquidos derivados del petróleo y el alcohol carburante están definidos en el Decreto 1073 de 2015, articulo 2.2.1.1.2.2.1.4. El biodiesel está definido en la Ley 939 de 2004, articulo 6o, literal b, reglamentada por el Decreto 1970 de 2005 y por el Decreto 3492 de 2007.

Distribuidor mayorista: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, conforme a lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.83 y siguientes del Decreto 1073 de 2015.

Distribuidor minorista: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador industrial, en los términos del artículo 2.2.1.1.2.2.3.90. y siguientes del Decreto 1073 de 2015.

Estación de servicio: De acuerdo con lo definido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto 1073 de 2015, es el establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen al consumidor final los combustibles líquidos derivados del petróleo. Dependiendo del tipo de combustible que distribuyan las estaciones de servicio, se clasifican en: i) Estación de servicio de aviación; ii) Estación de servicio automotriz; iii) Estación de servicio fluvial; y iv) Estación de servicio marítima.

Comercializador Industrial: Es el distribuidor minorista que suministra combustibles líquidos derivados del petróleo directamente al consumidor final, utilizando vehículos tipo carrocería tanque o barcazas habilitadas para almacenar y distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos previstos en los artículos 2.2.1.1.2.2.3.90 a 2.2.1.1.2.2.3.92 del Decreto 1073 de 2015.

Integración vertical entre distribuidor mayorista y distribuidor minorista: Para los efectos del presente acto administrativo, existe integración vertical cuando el poder de decisión del distribuidor minorista se encuentra sometido a la voluntad del distribuidor mayorista, bien sea directamente (filial, o indirectamente (subsidiaria), en los términos del Código de Comercio.

CAPÍTULO II.

CONDICIONES DE CONTENIDO PARA LOS ACUERDOS COMERCIALES DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS CON OBLIGACIÓN DE ABANDERAMIENTO EXCLUSIVO.

ARTÍCULO 4o. INDEPENDENCIA DEL OBJETO DEL ACUERDO COMERCIAL DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Si el objeto del acuerdo comercial de combustibles líquidos abarca otros productos o servicios distintos a la comercialización de combustibles líquidos, las partes deberán garantizar que el contenido del acuerdo no tenga el objeto ni el efecto de restringir la independencia de los aspectos relacionados con combustibles líquidos, o de condicionar dicha independencia a lo acordado para otros productos o servicios.

ARTÍCULO 5o. PROCEDIMIENTOS, LINEAMIENTOS, POLÍTICAS, MANUALES Y DEMÁS DOCUMENTOS UTILIZADOS EN EL MARCO DEL ACUERDO COMERCIAL DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Todos los procedimientos, las políticas, los manuales, los lineamientos y cualquier otro documento que se utilice y al cual se haga referencia en el acuerdo comercial de combustibles líquidos, deben atender a criterios explícitos, objetivos y verificables.

Esto incluye documentos con fines operativos, logísticos, técnicos u otros. También incluye las políticas de cesión y terminación del acuerdo comercial de combustibles líquidos.

ARTÍCULO 6o. PUBLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS, POLÍTICAS, MANUALES O LINEAMIENTOS. El distribuidor mayorista debe mantener publicados todos los procedimientos, las políticas, los manuales, los lineamientos y cualquier otro documento que se utilice, y al cual se haga referencia en el acuerdo comercial de combustibles líquidos, bien sea con fines operativos, logísticos, técnicos u otros, o para la cesión o terminación de dicho acuerdo.

El acceso a la publicación debe ser directo, permanente, visible y no restringido, desde la página de inicio de su sitio web oficial.

Las versiones vigentes e históricas de los documentos deberán permanecer publicadas, de acuerdo con las normas de retención documental vigentes.

PARÁGRAFO: Se exceptúa de la obligación de publicación, la información clasificada y reservada conforme a las disposiciones legales vigentes. Es responsabilidad del distribuidor mayorista demostrar, en caso de ser requerido por ias autoridades de inspección, control y vigilancia, o por la CREG, que la información no publicada efectivamente corresponde a información clasificada o reservada.

ARTÍCULO 7o. RENOVACIÓN AUTOMÁTICA DEL ACUERDO COMERCIAL DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. En caso de que las partes acuerden la renovación automática del acuerdo comercial de combustibles líquidos, deberán incluir las condiciones que le permitan a cualquiera de las partes no hacerla efectiva, de manera objetiva, clara y explícita.

ARTÍCULO 8o. CESIÓN DEL ACUERDO COMERCIAL DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Cuando un acuerdo comercial de combustibles líquidos incluya una cláusula de cesión, esta debe contener, de manera clara, explícita y verificable para las partes, (i) la posibilidad de realizar la cesión por mutuo acuerdo y, (ii) la posibilidad de terminar dicho acuerdo de manera unilateral, para el caso en el que una de las partes no acepte la cesión.

ARTÍCULO 9o. TERMINACIÓN OBJETIVA Y VERIFICABLE DEL ACUERDO COMERCIAL DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Todo acuerdo comercial de combustibles líquidos debe incluir, de manera clara y explícita para las partes, las condiciones necesarias para su terminación. Estas condiciones deben responder a criterios objetivos y verificables para las partes.

ARTÍCULO 10. CLÁUSULA DE AJUSTE REGULATORIO. Todo acuerdo comercial de combustibles líquidos debe incluir una cláusula que permita incorporar los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes económicos y técnicos derivados de cambios en la regulación de combustibles líquidos, emitida por las autoridades competentes con posterioridad a la suscripción del acuerdo. Así mismo, esta cláusula debe establecer la forma en que se distribuyen entre las partes las cargas asociadas a dichos efectos, cuando los cambios regulatorios afecten las condiciones pactadas dentro del acuerdo del que trata la presente resolución.

En todo caso, la regulación existente sobre combustibles líquidos emitida por las autoridades competentes es de obligatorio cumplimiento para las partes.

CAPÍTULO III.

CONDICIONES PROHIBIDAS DENTRO DE LOS ACUERDOS COMERCIALES DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS ENTRE DISTRIBUIDORES MAYORISTAS Y DISTRIBUIDORES MINORISTAS CON OBLIGACIÓN DE ABANDERAMIENTO EXCLUSIVO QUE NO ESTÁN VERTICALMENTE INTEGRADOS.

ARTÍCULO 11. RESTRICCIÓN A LA INDEPENDENCIA EN LAS CONDICIONES COMERCIALES DEL DISTRIBUIDOR MINORISTA CON EL CONSUMIDOR FINAL. Cuando el distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo no se encuentra verticalmente integrado con el distribuidor mayorista, se prohíbe la inclusión de condiciones en el acuerdo comercial de combustibles líquidos que tengan el objeto o el efecto de permitir al distribuidor mayorista afectar, directa o indirectamente, la independencia en la política empresarial del distribuidor minorista frente al consumidor final.

ARTÍCULO 12. CONDICIONAMIENTO DE ACUERDOS COMERCIALES ENTRE DISTRIBUIDORES MINORISTAS Y DISTRIBUIDORES MAYORISTAS. La suscripción de un acuerdo comercial de combustibles líquidos entre un distribuidor mayorista y un distribuidor minorista no puede estar condicionada a la inclusión de otras estaciones de servicio del mismo minorista, salvo que esta condición se pacte de mutuo acuerdo.

ARTÍCULO 13. OBLIGACIONES DE PREFERENCIA. Cuando el distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo no se encuentra verticalmente integrado con el distribuidor mayorista, se prohíbe la inclusión de condiciones en el acuerdo comercial de combustibles líquidos que tengan el objeto o el efecto de obligar al distribuidor minorista a preferir a su distribuidor mayorista actual para la renovación de dicho acuerdo, o para la venta del negocio de distribución minorista, o cualquiera de sus activos relacionados.

ARTÍCULO 14. TERMINACIÓN DEL ACUERDO COMERCIAL DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Ninguna de las partes puede exigir el mutuo acuerdo para la terminación del acuerdo comercial de combustibles líquidos de un distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo que no se encuentra verticalmente integrado con el distribuidor mayorista, cuando se hayan cumplido las obligaciones a las que se hace referencia en el Artículo 9o de la presente resolución.

PARÁGRAFO. En caso de que no se hayan cumplido las obligaciones a las que se hace referencia en el Artículo 9o de la presente resolución, las partes pueden dar por terminado el acuerdo comercial de combustibles líquidos por mutuo acuerdo.

CAPITULO IV.

DISPOSICIONES FINALES.

ARTÍCULO 15. SUJECIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES A LA REGULACIÓN. Las relaciones comerciales formalizadas mediante acuerdos suscritos entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas de combustibles líquidos deben sujetarse a la regulación, independientemente de la estructura o figura jurídica de dicho acuerdo.

El contenido de los acuerdos y las acciones de las partes en el marco de dichos acuerdos deben estar alineadas con la regulación, y no deben tener el objeto o el efecto de violar las reglas establecidas al respecto por la CREG.

ARTÍCULO 16. ACUERDOS COMERCIALES DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS VIGENTES. Los acuerdos comerciales de combustibles líquidos que se encuentren en ejecución continuaran vigentes hasta su fecha de terminación. Las partes no podrán regulatorias

ARTICULO 17. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIÓN. Los distribuidores mayoristas deberán publicar desde la página de inicio de su sitio web oficial, con acceso directo, permanente, visible y no restringido, la información a la que hace referencia el Artículo 6o de la presente resolución, dentro de los tres (3) meses siguientes a su entrada en vigencia.

ARTICULO 18. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C.,

MARÍA FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO

Ministra de Minas y Energía
Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARIN

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional C-150 de 2003.

2. La modificación, sustitución o adición de los artículos contenidos en leyes, decretos y resoluciones señaladas en el presente articulo harán parte del alcance de la presente decisión.