2/11

Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., en contra  de la Resolución 107 de 2003, emitida por la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del Municipio de Melgar-Tolima.

RESOLUCIÓN 12 DE 2004
(febrero 12)
Diario Oficial No. 45.486 de 10 de marzo de 2004

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., en contra de la Resolución 107 de 2003, emitida por la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del Municipio de Melgar-Tolima.

LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.

Que la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P, presentó ante las autoridades municipales de Melgar una petición para obtener un permiso para la construcción de las redes necesarias para la prestación del servicio de distribución de gas en dicho municipio.

Que la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del Municipio de Melgar, resolvió la solicitud mediante la Resolución 107 de 2003.

Que en el citado acto administrativo la Secretaria Municipal decidió lo siguiente:

·En el Artículo Primero dispone: "Negar la licencia de autorización solicitada por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., para efectuar las obras correspondientes al gasoducto urbano de este municipio, para hacer uso del espacio público, para prestar el servicio público domiciliario de gas natural, hasta que se satisfaga plenamente lo expuesto en la parte motiva de esta providencia".

El Parágrafo de este Artículo ordena "informar a la empresa las razones que han demorado la respuesta a la petición".

·El Artículo Segundo conmina a la empresa para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes explique a este despacho, cuales son los fundamentos legales, técnicos y económicos para "estar efectuando ventas de acometidas, instalaciones internas sin tener los respectivos permisos y captando dineros de la ciudadanía".

Que la Empresa Alcanos de Colombia S.A. E.S.P., a través de su representante legal, recurrió en apelación la Resolución 107 de 2003 de la Secretaria de Obras Públicas y Planeación de Melgar.

Que mediante auto de 14 de Octubre de 2003, la Secretaría Municipal ordena tramitar el recurso de apelación incoado y para este efecto se dispuso enviar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG copia de todo el expediente.

Que la CREG mediante comunicación con radicación CREG 2003-9817 recibió copia del expediente.

Que mediante comunicación S-2003-3468, la Dirección Ejecutiva de la CREG, solicitó información adicional, la cual fue enviada mediante la comunicación E-2003-10480.

Que mediante comunicación con Radicación CREG E-2004-299 de 2004, la Secretaria Municipal envió documentación adicional.

II. PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN, LA CREG CONSIDERA.

II.1. Procedibilidad del recurso.

Para efectos de verificar si la apelación ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas es procedente, se hace necesario establecer si el acto administrativo recurrido se ajusta a las competencias, que sobre la materia, se adjudica a las Comisiones de Regulación a través de la Ley 142 de 1994 y si el recurso fue instaurado dentro del término legal.

II.1.1. Competencia de la CREG para resolver recursos de apelación.

Previo al análisis sobre el contenido de la Resolución incoada y la motivación de ALCANOS DE COLOMBIA para presentar el recurso que se resuelve con esta Resolución, es procedente determinar la competencia que le asiste a la CREG para resolver la petición empresarial.

El artículo 28 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

"REDES: Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley." Subrayado fuera del texto original.

El anterior Artículo, en la parte pertinente, presenta diferentes aspectos, los cuales conviene detallar:

·Cuando la norma se refiere a actos de cualquier autoridad, se refiere a los actos administrativos que expiden las autoridades en cumplimiento de su deber legal. La doctrina define al acto administrativo como las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. En este caso, el acto administrativo determina que es la voluntad de la Administración municipal negar una licencia que le permita la construcción de activos y el efecto jurídico que se deriva de tal decisión, es la imposibilidad para que el agente pueda, con el lleno de los requerimientos legales, ejercitar la actividad de distribución domiciliaria de gas.

·Para explicar la competencia que le asiste a las autoridades municipales para tramitar este tipo de peticiones, nos remitimos al Artículo 26 de la Ley 142 de 1994. Esta disposición prevé que en cada municipio, los agentes están sujetos a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, la seguridad, y la tranquilidad ciudadana. Este constituye el marco jurídico dentro del cual compete a las autoridades municipales moverse para decidir las peticiones de licencias de construcción de activos.

·El recurso de apelación tiene como propósito que el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido, lo aclare, lo modifique o lo revoque. Si bien no existe una organización administrativa que permita suponer, que de manera total, la autoridad municipal, se encuentra en subordinación jerárquica frente a las Comisiones de Regulación, por expresa disposición legal, y para el caso particular señalado en la ley, los actos que expida cualquier autoridad que se relacionen con la construcción y operación de redes para la prestación de los servicios públicos que señala la Ley 142 de 1994 se encuentran sujetos a una doble instancia, dentro de la cual, la apelación se surte ante las Comisiones de Regulación.

Teniendo en cuenta lo señalado, compete a la CREG, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por ALCANOS de COLOMBIA.

II.1.2. Oportunidad procesal

De conformidad con lo señalado por el Artículo 51 del Código Contencioso Administrativo (CCA), podrá hacerse uso del recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación del acto administrativo, según sea el caso. Para efectos de determinar si el apelante se encuentra dentro del término previsto en la ley para hacer uso de su derecho a recurrir, se considera:

·Según la nota estampada en el reverso de la Resolución recurrida, la apoderada de la empresa se notificó del acto administrativo el día dos de octubre del año 2003, y la presentación del recurso de apelación, como consta en el oficio contentivo del mismo, se llevó a cabo el día 9 de octubre de 2003.

·En el Numeral 2. del Auto del 14 de Octubre del 2003, expedido por la Secretaria de Obras Públicas y Planeación de Melgar, se expresa que dentro del término legal consignado en el Artículo 51 del CCA, la empresa presentó el recurso de apelación.

En consecuencia, el recurso se presentó oportunamente, lo cual habilita a la Comisión para tramitar la solicitud de apelación.

II. 2. Consideraciones de la apelación.

El recurrente soporta su petición para que revoque la resolución 107 de 2003 de la Secretaria de Obras Públicas y Planeación de Melgar de la siguiente manera:

·Que "si bien es cierto que la administración municipal puede solicitar requisitos especiales para adelantar la actuación administrativa, los motivos deben estar plasmados en la ley y deben ser conocidos por el solicitante, requiriéndose a este una sola vez, con toda precisión los documentos y requisitos exigidos par dar trámite a las actuaciones administrativas."

·Según el apelante, la Administración municipal pareciere olvidar que la Constitución Nacional y la ley han establecido términos perentorios para responder las solicitudes, y dentro del mismo plazo se debe informar el término para contestar de fondo.

·Que la empresa cumplió a cabalidad con los requisitos señalados en el Acuerdo Municipal No. 018 de 2003.

·Que se violó el derecho a la igualdad de la empresa cuando la Administración Municipal otorgó una licencia a GAS DOMICILIARIO DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Afirma el apelante, que tanto esta empresa como ALCANOS DE COLOMBIA presentaron solicitudes que tenían el mismo propósito, fueron radicadas en la misma fecha y solo a GAS DOMICILIARIO DE COLOMBIA le fue concedido el permiso.

En el documento contentivo del recurso se señalan las disposiciones que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios y en especial las referidas a la libertad económica y de empresa.

II.3. Análisis del contenido de la Resolución 107 de 2003 de la Secretaria de Obras Públicas y Planeación de Melgar.

Los motivos que presenta la resolución para negar la solicitud, se resumen de la siguiente manera:

·Que en atención al desorden que se presentaba en Melgar frente a las obras necesarias para prestar servicios públicos, las autoridades municipales expidieron el Acuerdo 018 de 2003 "por el cual se dictan normas sobre instalación de redes de las empresas de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

·Que esta norma contiene disposiciones vinculantes para la administración municipal y para los peticionarios de licencias.

·Que la administración municipal mediante Resolución 86 de 2003, otorgó a la empresa GAS DOMICILIARIO DE COLOMBIA S.A. E.S.P licencia para "prestar el servicio público domiciliario de gas".

·Que en municipios ubicados en los departamentos de Santander y Meta existen más de un distribuidor de gas natural, lo cual ha conllevado inconvenientes para los municipios y malas experiencias para los usuarios finales.

·Que si bien la competencia en algunos aspectos es positiva, en mercados tan pequeños puede "traer consecuencia de quiebra de las empresas que repercutirá indudablemente en los usuarios".

·Que de conformidad con la Ley 142 de 1994, es la CREG la entidad competente para resolver este tipo de consultas, de conformidad con lo señalado por los Artículos 73.9 y 73.24.

·Considera la Secretaría Municipal que desde el punto de vista de "conveniencia" sería un desorden total que dos empresas "rompieran todas las vías públicas en diferentes ocasiones y por los mismos lugares".

Que sobre el contenido del acto recurrido, la CREG considera lo siguiente:

Previo al análisis particular sobre las razones que tuvo en cuenta la administración municipal para expedir la Resolución incoada, y teniendo en cuenta que en la parte motiva de la misma, se señala que la CREG debe pronunciarse sobre un presunto conflicto suscitado con ocasión del procedimiento administrativo que se siguió para la expedición del permiso, es necesario precisar, tanto los propósitos de la competencia asignada a la Comisión en el Artículo 73.9 de la Ley 142 de 1994 para definir conflictos, como los hechos que son sujetos de resolverse mediante este procedimiento:

En la Resolución CREG 066 de 1998, se señalan las disposiciones legales aplicables que operan para darle curso a las solicitudes que sobre definición de conflictos coloquen los agentes a disposición de la CREG.

El Artículo Primero de la Resolución ordena:

"Objeto. Mediante la presente resolución se precisan las normas que se aplicarán para resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos a que se refiere la Ley 142 de 1994, artículo 73, numerales 73.8 y 73.9

Los asuntos que corresponde resolver a la Comisión, a petición de cualquiera de las partes, en ejercicio de las funciones atribuidas en la Ley 142 de 1994, numerales 73.8 y 73.9, son los siguientes:

Conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.

Conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio".

Como lo consigna el aparte normativo, la CREG se encuentra habilitada para darle curso a este tipo de peticiones, si se presentan las siguientes condiciones:

·Que el conflicto se desprenda de una servidumbre o de un contrato suscrito por prestadores de servicio.

·Que una o la totalidad de las partes contratantes, lo coloquen en nuestro conocimiento.

·Que no corresponda a otras autoridades administrativas resolver el conflicto.

Como se puede observar, estos procedimientos se orientan a desarrollar mecanismos que permiten solucionar conflictos entre empresas que se encuentran en operación y que por lo tanto ya han superado los trámites administrativos respectivos, como por ejemplo, la adquisición de licencias o permisos municipales.

Parte del análisis jurídico que la Comisión realiza para determinar la procedencia de la solicitud, es que el peticionario se encuentre legitimado para utilizar esta vía. Esta legitimidad se logra cuando el solicitante es un prestador del servicio y el conflicto versa sobre los hechos descritos en la norma pertinente.

En este sentido el Artículo Tercero de la Resolución prevé:

"Determinación de la Competencia de la CREG. Cuando el objeto de la petición presentada a la Comisión no recaiga sobre cualquiera de los conflictos que expresamente señalan los numerales 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994, o cuando la petición no sea presentada por cualquiera de las partes en el conflicto, o no esté dentro de la finalidad prevista en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, o cuando por cualquier otro motivo la Comisión considere que el asunto sometido a su consideración no es de su competencia, así se lo comunicará al peticionario o peticionarios, con indicación precisa de los motivos por los cuales la Comisión no podrá resolver el conflicto".(Hemos destacado).

Una vez se analizó la información contenida en el expediente allegado a la CREG, no se evidencia la existencia de un conflicto que deba ser resuelto por la CREG, bajo la observancia de lo dispuesto por el Artículo 73.9 de la Ley 142 de 1994, y en la Resolución CREG-066 de 1998 y por lo tanto, las Autoridades Municipales no necesitaban un pronunciamiento previo de la CREG para realizar los análisis tendientes a decidir las solicitudes de licencias o permisos.

Así las cosas, si las autoridades municipales deciden emitir actos administrativos que regulen el trámite que se debe agotar para la expedición de licencias, se considera que tal emisión se debe fundamentar en las normas que se relacionan con los temas descritos en la parte inicial del Artículo 26 de la ley 142 de 1994. Sobre este punto cabe anotar que el Acuerdo Municipal 018 de 2003, no dicta normas relacionadas con asuntos económicos o que permitan concluir que con base en él es viable negar las licencias en atención a que el mercado del municipio de Melgar es muy pequeño para que sea atendido por más de una empresa.

En consecuencia, ni las razones que motivaron a ALCANOS DE COLOMBIA para solicitar un permiso, ni las decisiones adoptadas por la administración municipal se relacionan con los asuntos que se tramitan bajo la observancia de las normas que nos habilitan para solucionar un conflicto.

Frente a los demás argumentos en que se fundamenta la Resolución apelada se manifiesta:

1. Competencia de los municipios en materia de redes.

El Artículo 26 de la Ley 142 de 1994, señala que los agentes que deseen prestar los servicios públicos en un determinado mercado deben acogerse a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadana. Como ya se manifestó este constituye el marco jurídico que deben considerar las autoridades municipales para resolver las peticiones que tienen como propósito adquirir un permiso para construir redes, de ninguna manera  es posible invocar razones de conveniencia ni tampoco la ley les permite considerar asuntos reglamentados por otros estamentos estatales.

La parte final del artículo en cuestión prevé que las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

Nótese como la norma determina que los prestadores de servicios públicos están sujetos, para efectos de lograr un permiso, a lo dispuesto por las normas sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas. Así las cosas, la expedición de los permisos municipales deben tener en cuenta únicamente éstas disposiciones, es decir, el análisis debe ser objetivo en el sentido de verificar si la petición cumple con los requerimientos procedentes y en caso contrario se deberá señalar las razones que impiden emitir el permiso. En consecuencia, resulta improcedente que para resolver la petición empresarial, la Secretaría se haya apoyado en aspectos regulados por la CREG, puesto que la norma es clara en ordenar que las autoridades municipales no pueden negar o condicionar las licencias para favorecer monopolios o para limitar la competencia, como en efecto lo hace la resolución 107 de 2003.

Ratifica lo anterior el inciso final del Artículo 28 de la Ley 142 que establece "……La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley." Subrayado fuera del texto original. Es decir la decisiones de las autoridades municipales deben basarse en normas y no en razones de otra índole.

2. Competencia de la CREG en materia de servicios públicos.

De conformidad con lo señalado por el Artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, compete a la CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente y promover la competencia en el sector.

La misma ley en su Artículo 14.28, define el servicio domiciliario de gas combustible como "el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria."

La anterior definición enmarca las actividades que la CREG regula. Para desarrollar este cometido, una de las competencias generales adscritas por la Ley 142 de 1994(1), es la de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho posible, o la de promoverla cuando sea factible.

Bajo este escenario, queda claro que es la CREG a quien compete determinar las condiciones económicas en que se debe prestar el servicio público de gas, y no es procedente que las autoridades municipales acudan a estos argumentos para decidir las peticiones empresariales tendientes a obtener permisos.

También es claro que las autoridades municipales no tienen facultades para regular, a través de permisos o licencias, la "conveniencia" de que existan uno o mas prestadores en el municipio, cuando ese es un tema que compete a las comisiones de regulación y es precisamente esa competencia general la que se utiliza para emitir Resoluciones que establecen normas sobre uso de redes, metodologías tarifarias y las Resoluciones particulares derivadas de ellas, que tienen como propósito remunerar la actividad de distribución de gas combustible por red.

Entendemos la preocupación que se manifiesta en el sentido que las obras de construcción "generen desorden" en las vías, sin embargo, se debe tener en cuenta que la ley determina que hay libertad en la construcción de infraestructura en servicios públicos (Artículo 10 de la Ley 142 de 1994) y que tal derecho tiene como objetivo generar competencia en la prestación del servicio, hecho que se traduce en un beneficio para el usuario final. Precisamente para evitar estos desordenes, o para mitigar sus efectos, es que existen disposiciones urbanísticas que las autoridades municipales deben tener en cuenta para resolver sus solicitudes. Es por ello que resulta particular que la Secretaría se haya adentrado en otros tópicos para lograr este sano cometido.

Tampoco entendemos las razones que permiten afirmar que la competencia en servicios públicos genera una quiebra en las empresas. Para explicar esto se señala lo siguiente:

·El proceso tarifario implica, por disposición legal, la expedición de metodologías generales que dispongan las reglas con las cuales se aprobarán los cargos particulares que utilizan los agentes en su estructura tarifaria. El primer aspecto se cumple con la expedición de  la Resolución CREG 011 de 2003, y el segundo se cumplirá una vez la Comisión defina los cargos individuales para cada mercado relevante cuya mínima unidad es un municipio.

·Las tarifas que actualmente rigen, y las que en el futuro próximo se expidan, como por ejemplo, la que se emitirá para el municipio de Melgar, se diseñan con una estructura económica que permite que los agentes logren una justa utilidad por su ejercicio comercial, para ello, la tarifa individual condiciona que los usuarios sufraguen unos costos eficientes por disfrutar del servicio.

·En el proceso tendiente a culminar las actuaciones administrativas que generan la expedición de las Resoluciones particulares que sitúan el cargo promedio máximo (Dt) que las empresas pueden cobrar en el mercado relevante de gas, se tienen en consideración, entre otros, los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, por lo tanto, es de esperarse, que si una empresa desea atender eficientemente un mercado es porque éste le es atractivo y le reportará beneficios en su gestión.

Si existen dos o más empresas dispuestas a atender al municipio, éstas deben aplicar en su estructura tarifaria el valor (Dt) dispuesto por la CREG para ese mercado. En sana lógica se colige que si las empresas desean posicionarse en el municipio deben desarrollar estrategias dirigidas, entre otros, a lograr eficiencias en la aplicación de la tarifa y a mejorar la atención comercial del usuario.

Por las anteriores razones se concluye que la Resolución 107 de 2003, emanada de la Secretaría de Obras Públicas y Planeación de Melgar, presenta una motivación errónea.

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No 231 del día 12 de febrero de 2004, acordó expedir la presente Resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Revocar la Resolución 107 de 2003 expedida por la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del Municipio de Melgar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO 2o. Prevenir a la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del municipio de Melgar, para que resuelva la solicitud presentada por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P, dentro de los plazos dispuestos en el Código Contencioso Administrativo y con base en la normas previstas en la parte inicial del Artículo 26 de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO 3o. Notificar personalmente el contenido de esta resolución a la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del municipio de Melgar y a la Empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P y hacerles saber que contra ella no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

ARTÍCULO 4o. Devolver el expediente a su lugar de origen, dejando las respectivas constancias en el archivo de la CREG.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., el día 12 de Febrero de 2004

Ministro de Minas y Energía

LUIS ERNESTO MEJÍA CASTRO

Presidente

SANDRA STELLA FONSECA ARENAS

Directora Ejecutiva

1. Artículo 73 de la Ley 142 de 1994.