CONCEPTO 741 DE 2014

(septiembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref.: Su solicitud de concepto.⁽¹⁾

Respetado Señor:

Se basa la solicitud de concepto en señalar si es procedente que el prestador del servicio de energía cobre la conexión del servicio por la energización del medidor y este deba ser asumido por la constructora del edificio, ya que durante el proceso de conexión el prestador no facturó dicho valor ya que hace 20 meses se hizo la conexión de los medidores de energía de los apartamentos que conforman el edificio y hasta ahora en las facturas individuales de cada apartamento la empresa está facturando a los usuarios conceptos tales como: cuota capital afecto intereses conexión; cuota intereses conexión del servicio e intereses de mora del servicio.

Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2⁽⁵⁾ de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

En este orden de ideas, no corresponde a esta Oficina Asesora Jurídica emitir un concepto particular sobre la justificación de los cargos incluidos en la factura que le ha sido remitida a la empresa o al usuario o si son legales los cobros efectuados en ella, teniendo en cuenta, además, que se trata de cobros que se realizan a través de la factura de servicios públicos, acto recurrible ante la empresa mediante recurso de reposición y subsidiariamente de apelación ante esta entidad.

Adicionalmente, el Sistema de Gestión Documental de la Superintendencia de Servicios Públicos ORFEO, reporta que su solicitud fue remitida al prestador CODENSA, mediante radicado 20148120778211 del 20 de agosto de 2014 por parte de la Dirección Territorial Centro para su respuesta sobre el particular.

No obstante lo anterior, hechas las anteriores precisiones respondemos de manera general en los siguientes términos:

Obligaciones de las constructoras en relación con los servicios públicos de los apartamentos que construyen.

Sobre el particular, es preciso retomar lo señalado en el concepto SSPD-OAJ-2011-013 en el sentido de aclarar que la Ley 388 de 1997 dispone que el ordenamiento del territorio debe posibilitar a los habitantes el acceso a los servicios públicos (definidos en la Ley 142 de 1994 como los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible), y define entre los componentes de los planes de ordenamiento territorial la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios públicos, así como la carga de infraestructura de redes de comunicación y servicios que deben asumir los constructores o urbanizadores.

En ese sentido, las normas relativa a la obligación de los constructores o urbanizadores para proveer las redes y activos de conexión respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas, están referidas en primer lugar a los Planes de Ordenamiento Territorial y a la reglamentación propia de cada servicio.

No obstante lo anterior, son las condiciones de la licencia de construcción, las de los contratos suscritos entre el constructor o urbanizador y los prometientes compradores, e incluso las de la publicidad misma del proyecto, los que determina el alcance de las condiciones de las unidades inmobiliarias independientes en relación con los servicios públicos domiciliarios.

Así lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 9 de noviembre de 2006 con ponencia de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana al referir:

“De la lectura e interpretación objetiva de las disposiciones antes transcritas aplicables al asunto en cuestión, claramente conducen a concluir que, lo que protege el estatuto al consumidor es que no se suministre mediante propagandas publicitarias ningún tipo de información que induzca a engaño al usuario, generando una representación distorsionada de la realidad y, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que en el folleto publicado por la Promotora San Diego S.A. en donde se manifiesta lo siguiente: Apartamentos de 2 y 3 alcobas con todo!, con las más amplias zonas verdes y parque infantil, gas natural, los mejores acabados (fl. 133 cdno. anexo), está induciendo a error al consumidor, pues, dicha información no correspondía a la realidad en el momento en que se interpuso la queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que, en la respuesta al requerimiento hecho a la sociedad actora por la entidad demandante se anexa un informe de la visita técnica realizada por la Subsecretaría de Control de Vivienda, Dirección Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 9 de octubre de 2000 (fl. 43 cdno. anexo), en donde se constata que el conjunto residencial no contaba con medidores de agua, se abastecía el suministro de agua mediante el almacenamiento de carrotanque, no se suministraba en forma definitiva el servicio de energía eléctrica, se prestaba el servico <sic> de gas propano mediante tanque instalado provisionalmente y el techo de los parqueaderos se presentaba humedades por falta de impermeabilización.

En el presente caso, el folleto publicitario ofrecía apartamentos con “todo” “listos para entregar”, lo que se entiende con la instalación adecuada de los servicios públicos domiciliarios y lo ofrecido en dicha publicidad, en ese orden, encuentra la Sala que no le asiste razón a la compañía constructora en lo que concierne a la calificación de la calidad de un producto como casa o apartamento, de acuerdo con lo dispuesto en la licencia para la construcción, puesto que, como lo ha manifestado la Superintendencia, la persona o consumidor que atiende el aviso publicitario, según las normas que regulan la materia, no están obligadas a realizar un esfuerzo interpretativo para entender la frase con “todo” y “listos para entregar”, entendiéndola que en el momento de la entrega del inmueble no está con lo prometido en la propaganda publicitaria, pero que algún día lo estará, porque en materia de construcción se expiden licencias o registros que permiten vender apartamentos para vivienda de proyectos que no han sido terminados aún.”

En ese orden de ideas, el compromiso de las partes dentro del contrato o incluso del constructor en su publicidad, le comprometen respecto del suministro de los servicios públicos en funcionamiento en el momento de la entrega del inmueble.

Ahora bien, resulta pertinente referir al concepto de edificio y de conjunto, tal como los define la Ley 675 de 2001⁽⁶⁾:

“Edificio: Construcción de uno o varios pisos levantados sobre un lote o terreno, cuya estructura comprende un número plural de unidades independientes, aptas para ser usadas de acuerdo con su destino natural o convencional, además de áreas y servicios de uso y utilidad general. Una vez sometido al régimen de propiedad horizontal, se conforma por bienes privados o de dominio particular y por bienes comunes.

Conjunto: Desarrollo inmobiliario conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios lotes de terreno, que comparten, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros. Puede conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes”.

En ese orden de ideas, se tiene que cualquier proyecto de edificación o conjunto, se origina en uno o varios lotes de terreno, los cuales deben estar en el área de prestación de los servicios públicos domiciliarios y deben por ende ser atendidos por algún prestador por cuanto así lo dispone la ley.

En ese sentido, el propietario y/o constructor de los referidos lotes, que luego serán objeto de desenglobe y finalmente vendidos como unidades inmobiliarias independientes, en tanto sean de propiedad del referido constructor, se encontrarán dentro de los supuestos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 para ser usuario de dicho servicio y disponer la atención del mismo con el prestador que elija, pues cuando el referido artículo señala que “Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicio púbicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”, simplemente indica que tanto el propietario, como el tenedor o el poseedor de un inmueble tienen la vocación para recibir servicios públicos siempre que se hagan parte de un contrato de servicios públicos, y claramente, el propietario de dichos inmuebles hasta su transferencia al comprador de las unidades inmobiliarias independientes, es el constructor o urbanizador.

En consecuencia, ante la construcción de unidades inmobiliarias independientes a partir de lotes de terreno que estaban siendo atendidas por un prestador y teniendo como usuario del servicio al constructor, es predicable que este último puede escoger al prestador que a bien considere, situación que solo se perpetúa hasta que se realice el traspaso de la propiedad al comprador de cada unidad inmobiliaria independiente. Sin embargo, dicho nuevo propietario, si bien tiene la potestad para elegir al prestador del servicio, deberá supeditarse a las reglas establecidas para cambio del mismo.

Como puede observarse en las normas antes mencionadas se establecen responsabilidades en materia de infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de la medición de su consumo a cargo de los municipios, los urbanizadores, los constructores, las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios o suscriptores.

No obstante lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 80 de la Ley 675 de 2001⁽⁷⁾, corresponde a los urbanizadores y constructores de Unidades Inmobiliarias cerradas la obligación de instalar medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble (medidores individuales), y a los prestadores de los mismos realizar la facturación de los mismos en forma individual.

Así las cosas, los constructores de inmuebles deben instalar los medidores, los cuales deberán cumplir con los requerimientos técnicos exigidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios y corresponderá a éstas facturar dichos servicios, en términos generales, de manera individual con base en la medición del consumo correspondiente.

Cobros de conexión.

En cuanto a los cobros por conexión, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 señala que sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las respectivas Comisiones de Regulación, podrán incluirse en la factura de servicios públicos los siguientes conceptos: (i) un cargo por unidad de consumo, que refleje el nivel y estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo, (ii) un cargo fijo que refleje los costos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, sin consideración al nivel de consumo, y (iii) un aporte de conexión que cubra los costos involucrados por la conexión del usuario al servicio.

Ahora bien, el artículo 21 de la Resolución CREG 108 de 1997⁽⁸⁾ señala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 de la ley 142 de 1994, la empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato, el cual deberá ajustarse a lo dispuesto por la Comisión sobre esta materia.

Adicionalmente, señala el parágrafo segundo de la disposición en cita, que el cargo por conexión se cobrará por una sola vez, al momento de efectuar la conexión al servicio.

Por otra parte, en relación con la posibilidad de exigir el cobro de dichos aportes o cargos, el artículo 95 de la Ley 142 de 1994, indica que:

“Los aportes de conexión pueden ser parte de la tarifa; pero podrán pagarse, entre otras formas, adquiriendo acciones para el aumento de capital de las empresas, si los reglamentos de estas lo permiten.

Se prohíbe el cobro de derechos de suministro, formularios de solicitud y otros servicios o bienes semejantes. Pero si una solicitud de conexión implicara estudios particularmente complejos, su costo, justificado en detalle, podrá cobrarse al interesado, salvo que se trate de un usuario residencial perteneciente a los estratos 1, 2, 3.”

En relación con el cobro de cargos por conexión, y con el objetivo de aumentar las coberturas de prestación de los servicios públicos, el artículo 97 de la ley 142 de 1994 estableció que las empresas que presten servicios públicos, pueden otorgar plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3. De igual forma, el inciso segundo del citado artículo señala que:

“los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la Nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.”

De conformidad con lo anterior, es procedente el cobro del cargo por conexión del servicio a la constructora si esta, en cumplimiento de su obligación de entregar los inmuebles con los medidores instalados y conectados a las redes, hizo la solicitud y la empresa atendiendo su solicitud suministro los medidores y conectó los inmuebles a las redes correspondientes, ya que de acuerdo con lo señalado en la definición de aportes de conexión, el pago que por dicho concepto realiza el suscriptor o suscriptor potencial del servicio, se produce cuando se efectúa la conexión del servicio por primera vez.

En todo caso, tanto la constructora como los propietarios de las unidades privadas, pueden reclamar ante el prestador del servicio por los cobros incluidos en las facturas de servicios públicos domiciliarios respecto de los cuales se encuentren en desacuerdo, ya sea por el concepto del cobro, su monto o porque respecto de ellos es procedente la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Heidy Angélica Jiménez Morales, Asesor Oficina Asesora Jurídica.

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado No. 20148100378912.

TEMA: CONEXIÓN DEL SERVICIO. Cobros que proceden.

2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.

6. Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.

7. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”.

8. Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.