Concepto 217 de 2008 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 217 DE 2008
(mayo 8o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-217
Señor
ANTONIO JOSÉ LÓPEZ PATIÑO
SER USUARIO SPD
Calle 11 Número 3-83 Interior 10
Edificio Calle Real
Cartago, Valle
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Mediante el radicado de la referencia se nos solicita concepto relacionado con la remuneración de activos de terceros teniendo en cuenta lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en Concepto 2007-098. Igualmente se solicita la corrección del concepto 2006-795, conforme lo señalado en Concepto 2007-098, y se pone de presente una presunta irregularidad por parte de las Direcciones Territoriales de esta SSPD, frente a la aplicación del último de los conceptos de la Oficina jurídica sobre el tema de remuneración de activos.
Por otra parte se advierte que el contenido material del derecho de petición presentado es el mismo de anteriores peticiones por usted formuladas, y los elementos de juicio que aporta en esta ocasión no son suficientes desde el punto de vista jurídico para que esta Superintendencia varíe su posición frente al tema en cuestión.Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
Tal y como se expreso en el Concepto SSPD-OJ-2006-795, y dPor medio de Concepto 2007-0298, esta Oficina Jurídica señalo que, de conformidad con lo señalado en el numeral 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos quien tiene el derecho a percibir la remuneración correspondiente a su uso.
Igualmente se señaló que y en el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal,, dicho reconocimiento debía hacerse al propietario de los activos que, en principio, es, que en este caso es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento). De la misma forma se señaló que se exceptúa de la anterior regla, exceptuando el caso en que el constructor o urbanizador no haya transferido dichos activos a los propietarios de los inmuebles, o el caso en que dichos activos estén contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica-propiedad horizontal.
Las anteriores posiciones serán reafirmadas en el presente Concepto, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 675 de 2001, se consideran bienes comunes aquellos que la copropiedad haya designado como tales en la escritura pública de constitución de la copropiedad.
Al respecto de lo anterior, el artículo 4 de la citada Ley señala que para la constitución de un régimen de propiedad horizontal se requiere de escritura pública debidamente registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos respectiva. De igual forma, el artículo 5.5 ibídem señala lo siguiente:
ARTÍCULO 5o. CONTENIDO DE LA ESCRITURA O REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL. La escritura pública que contiene el reglamento de propiedad horizontal deberá incluir como mínimo: 5o. CONTENIDO DE LA ESCRITURA O REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL. La escritura pública que contiene el reglamento de propiedad horizontal deberá incluir como mínimo:
Al tenor de la norma trascrita, se tiene que son bienes comunes aquellos que la copropiedad haya determinado en la escritura pública de su constitución como tales, situación que se reafirma con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 19 de la misma norma que señala lo siguiente:
PARÁGRAFO 1o. Tendrán la calidad de comunes no solo los bienes indicados DE MANERA EXPRESA en el reglamento, sino todos aquellos señalados como tales en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces. (negrillas, subrayas y mayúsculas fuera de texto)
Ahora bien, teniendo en cuenta las normas citadas, se deduce con claridad que la calidad de bienes comunes se adquiere no sólo por las indicaciones que hace la Ley 679 de 2001 en sus definiciones, sino por la expresión inequívoca que de tal hecho haga la copropiedad en el respectivo reglamento de constitución.
Por otra parte, en cuanto a la aplicación del inciso segundo del artículo 86 de la Ley 675 de 2001, que expresa que transcurrido el termino señalado en dicha Ley para hacer las modificaciones reglamentarias respectivas, sin que las mismas se hubieren hecho, se entienden incorporadas las disposiciones de la norma ibidem a los respectivos reglamentos de copropiedad, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con la Sentencia de Constitucionalidad C-488 de 2002, este inciso sólo aplica frente a las normas de orden público contenidas en la Ley 689 de 2001, y no se observa que las señaladas lo sean, razón por la cual se ratifica la línea conceptual señalada, en el sentido de que la remuneración de activos a una copropiedad requiere de la expresión que se haya hecho de dichos activos como bienes comunes, en el respectivo reglamento o escritura de constitución.
reitera lo expresado en el concepto objeto de cuestionamiento con respecto al derecho que tiene cada propietario de unidad habitacional, bajo el régimen de propiedad horizontal, de recibir la respectiva remuneración por el uso de sus activos. El reconocimiento dispuesto en el numeral 9.3.1 de la resolución CREG 070 de 1998, se aplica cuando los activos sean usados por un tercero PARA prestar el servicio de energía eléctrica, caso en el cual es el PROPIETARIO quien tiene derecho a percibir la remuneración anotada por el uso que se haga de sus activos.Se aclara que ni el concepto que se reitera ni este proponen ningún requisito o condición adicional a aquellos establecidas en la regulación, dado que un concepto jurídico no tiene dicha funcionalidad regulatoria.
2. DECISIONES PROFERIDAS POR LAS DIRECCIONES TERRITORIALES
Por otra parte, frente al hecho de que las Decisiones Territoriales se fundamenten o no en los conceptos de la Oficina Jurídica de la entidad, se reitera lo dicho en Concepto OAJ 2007-0298, en el que se señalo lo siguiente:
Frente al cuestionamiento que se realiza acerca de las decisiones de las Direcciones Territoriales, debe señalarse que la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene la función de señalar las políticas ni directrices de funcionamiento de dichas Direcciones pues esta oficina no se constituye en su superior jerárquico.
En esa medida, y en caso de inconformidades por parte de los usuarios respecto a temas relacionados con los servicios públicos domiciliarios, el procedimiento a seguir será el de presentar la reclamación ante la respectiva Empresa y en caso de decisión desfavorable, presentar los respectivos recursos de reposición (en sede de la empresa) y de apelación ante la respectiva Dirección Territorial. Hecho lo anterior, y en caso de que subsistan las razones de inconformidad con las decisiones tomadas, el o los usuarios podrán acudir con total libertad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
3. 3. DEL ALCANCE DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS.
Tal como se señalo en el concepto ratificado a través del presente, los conceptos emitidos por la administración frente a consultas respetuosas hechas por particulares, no comprometen la responsabilidad del ente que las emite, en razón a que su carácter no es decisorio sino puramente doctrinal y orientativo. En aquella oportunidad, esta Oficina expresó lo siguiente:
En lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, debe señalarse que, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A., estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.
El artículo citado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.
Por lo anterior se insiste que que las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.
Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.
De conformidad con lo dicho, se tiene que la elaboración de conceptos jurídicos cumple una labor absolutamente orientativa y didáctica, y no una función de establecimiento de reglas o preceptos de conducta que obliguen a las instituciones públicas o a los particulares. En esa medida, los cambios de posición que se evidencian en diferentes conceptos de esta y otras entidades, deben entenderse como modificaciones sustentadas en la evolución natural del Derecho como ciencia social que, lejos de buscar convertirse en parámetros rígidos de ordenación de conductas, sólo pretenden la construcción de una realidad jurídica más acorde con los postulados del Estado Social de Derecho.
Para finalizar, y en caso de nuevas peticiones de su parte que versen sobre este mismo tema, y en las que no se aporten nuevos elementos de juicio que permitan cambiar la posición adoptada por la Superintendencia, nos veremos obligados a emitir una respuesta de plano en la que se le indique que, como su petición ya ha sido atendida, cualquier solicitud que se eleve sobre los mismos aspectos, ha de entenderse contestada con la respuesta inicial. Esto sin perjuicio del respeto a su derecho fundamental de petición.Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Allí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVÁREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Reparto número: 407 Radicados 20085290076542 - 20085290105752
Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO
Revisado por: MARINA MONTES ALVAREZ, Jefe Oficina Jurídica
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS: – Se remunera al propietario
TEMA: DECISIONES DE LAS DIRECCIONES TERRITORIALES: No dependen de lo conceptuado por la Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: ALCANCE DE LOS CONCEPTOS: No es son de obligatorio cumplimiento
