Concepto 182 de 2008 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 182 DE 2008
(mayo 9o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-182
Señor
MAURICIO LEDEZMA
malesdulces@hotmail.com
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Entendemos de la lectura de su solicitud, que esta se encamina a resolver las siguientes inquietudes relacionadas con la propiedad de las redes y subestaciones eléctricas en unidades de propiedad horizontal como conjuntos cerrados y centros comerciales:
i) ¿Es legal que un constructor de unidades de vivienda en construcciones de propiedad horizontal no entregue las redes de energía eléctrica y las subestaciones como parte de los activos de los copropietarios, sino que los conserve como único dueño con el fin de que se le pague una tarifa por concepto de activos del cliente por parte del operador de red o comercializador? Según la ley estos activos no son de los copropietarios?.
ii) ¿Es el servicio de energía eléctrica un servicio no esencial?
iii) ¿Existen algunas empresas comercializadoras del servicio de energía que están comprando activos de unidades de vivienda o de propiedades horizontales con ese fin y le indican al constructor que antes de realizar el reglamento de propiedad horizontal establezca que las redes eléctricas y subestaciones no son de carácter esencial con el fin de que el constructor les venda ese activo.... Es esto legal?
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contensioso administrativo
1. ¿Es legal que un constructor de unidades de vivienda en construcciones de propiedad horizontal no entregue las redes de energía eléctrica y las subestaciones como parte de los activos de los copropietarios, sino que los conserve como único dueño con el fin de que se le pague una tarifa por concepto de activos del cliente por parte del operador de red o comercializador? Según la ley estos activos no son de los copropietarios?
Con relación a la inquietud planteada esta Oficina Asesora Jurídica, a través de concepto SSPD-OJ-2007-298, señaló que de acuerdo a lo establecido en el numeral 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos el que tiene derecho a recibir la remuneración correspondiente a su uso. Igualmente señaló que para el caso de los usuarios sometidos a regímenes de propiedad horizontal dicho reconocimiento debía hacerse al propietario de los activos que, en principio, es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento), pero que se exceptúan de dicha regla los eventos en que el constructor o urbanizador no haya transferido dichos activos a los propietarios de los inmuebles, o el caso en que dichos activos estén contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica-propiedad horizontal.
Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 675 de 2001, se consideran bienes comunes de la copropiedad, aquellos que se hayan designado como tales en la escritura pública de constitución de la misma.
Al respecto, el artículo 4 de la citada ley señala que para la constitución de un régimen de propiedad horizontal se requiere de escritura pública debidamente registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos respectiva. De igual forma, el artículo 5.5 ibídem señala lo siguiente:
De conformidad con la norma trascrita, se tiene que son bienes comunes aquellos que la copropiedad haya determinado en la escritura pública de su constitución como tales, situación que se reafirma con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 19 de la misma ley 675, el cual señala lo siguiente:
“PARÁGRAFO 1o. Tendrán la calidad de comunes no solo los bienes indicados de manera expresa en el reglamento, sino todos aquellos señalados como tales en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces.” (subrayado y negrilla fuera de texto)
Ahora bien, teniendo en cuenta las normas citadas, se deduce con claridad que la calidad de bienes comunes se adquiere no sólo por lo prescrito en la Ley 679 de 2001 en sus definiciones, sino que también por la expresión inequívoca que de tal hecho se incluya en la respectiva escritura o reglamento de constitución de la propiedad horizontal.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, se tiene que serán bienes comunes aquellos que se definan como tales en el reglamento de propiedad horizontal, por lo que se concluye que las redes eléctricas y subestaciones serán de la copropiedad si así se haya establecido en el correspondiente reglamento de constitución. De la misma forma, no existe ningún tipo de prohibición legal para que dichos bienes no sean incluidos como “bienes comunes” en la coopropiedad.
2. ¿Es el servicio de energía eléctrica un servicio no esencial?
Sobre este cuestionamiento, esta Oficina Asesora Jurídica ratifica lo manifestado mediante concepto SSPD-OJ-2003-455, en el sentido que todos los servicios públicos domiciliarios son esenciales; claramente, en dicho concepto se señaló lo siguiente:
“(...)1. Todos los servicios públicos domiciliarios son esenciales.
El Legislador, en desarrollo del artículo 56 de la Constitución Política, estableció en el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 cuáles son los servicios públicos esenciales, en los siguientes términos:
"Artículo 4o.- Servicios Públicos Esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales."
De manera que, desde el punto de los servicios públicos domiciliarios debe señalarse, que son esenciales los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, gas licuado propano, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; Igualmente ostentan esta calidad, las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la misma ley; como también a los otros servicios previstos en normas especiales del régimen de los servicios públicos.
(...)”
Así las cosas, de acuerdo a lo anteriormente citado, queda perfectamente claro que el servicio público domiciliario de energía eléctrica comprende un servicio público de carácter esencial, conforme lo disponen los artículos 56 de la Constitución Política y 4 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, vale la pena aclarar que no debe confundirse el concepto de servicios públicos esenciales con el de “bienes comunes esenciales” de las propiedades horizontales, ya que según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 675 de 2001 (Estatuto de la Propiedad Horizontal), estos últimos son aquellos “bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular.”
3. ¿Existen algunas empresas comercializadoras del servicio de energía que están comprando activos de unidades de vivienda o de propiedades horizontales con ese fin y le indican al constructor que antes de realizar el reglamento de propiedad horizontal establezca que las redes eléctricas y subestaciones no son de carácter esencial con el fin de que el constructor les venda ese activo.... Es esto legal?
Con relación a esta inquietud, es pertinente mencionar que esta Oficina Asesora Jurídica ha reiterado su posición sobre la falta de competencia de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios para pronunciarse sobre los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos; claramente, mediante concepto SSPD OJ 2004-399 se señaló lo siguiente:
“Esta Oficina en diversas oportunidades se ha manifestado sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para pronunciarse sobre los contratos de sus vigiladas. En efecto, mediante concepto SSPD 20021300000751 se señaló lo siguiente:
“(...) de conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los actos y los procesos de contratación de sus vigiladas.
La doctrina de la Oficina Jurídica, desde la creación de esta Superintendencia ha sido uniforme en señalar, a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios, que el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios ( artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).
En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que “el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya” disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:
'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o Superior).
En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)”.
(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Reparto número Radicado 2008-529-013261-2
Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por:
TEMA: PROPIEDAD DE LAS REDES INTERNAS Y EXTERNAS DE SERVICIOS PUBLICOS EN UNIDADES DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Ratificación Concepto SSPD-OJ-2006-218. Servicios Públicos Domiciliarios son servicios públicos esenciales. Ratificación Concepto SSPD-OJ-2003-455. Falta de competencia de la SSPD para pronunciarse sobre la legalidad de los actos y contratos de las ESP. Ratificación concepto SSPD OJ 2004-399.
