CONCEPTO 087 DE 2008

(febrero 7o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C;

Fecha: 18-03-2008

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-087

PARA: Mónica Andrea Pérez Ferro

Directora de Investigaciones de Energía y Gas (E)

DE:Marina Montes Álvarez

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO: Solicitud de concepto(1)

Por medio de la presente me permito dar respuesta a la consulta elevada por usted a esta oficina en los siguientes términos.

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si una empresa comercializadora de energía eléctrica se encuentra legalmente facultada para exigir a sus suscriptores o usuarios la firma de un título valor, a fin de garantizar el pago de los dineros que están siendo objeto de debate en sede de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en caso que tales suscriptores soliciten cambio de comercializador.

Lo anterior, toda vez que a través de concepto SSPD-OJ-2005-435 de esta oficina jurídica se señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

“(...)

Para que el usuario cambie de comercializador, se aplica el artículo 15 de la Resolución CREG-108 de 1997, que dice:

"Artículo 15. Terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario, por cambio de comercializador. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, y de los contratos a término fijo, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscrito con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador, siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un período mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato, o garantice con título valor el pago de las obligaciones a su cargo, según lo indicado en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no impide al suscriptor o usuario dar por terminado el contrato de servicios públicos cuando haya lugar a ello conforme a las leyes o al contrato.

PARÁGRAFO. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario de aviso de terminación por esta causal, con una antelación superior a un período de facturación."

Para efectos del cumplimiento de esa disposición, debe entenderse que sólo son susceptibles de garantía aquellas obligaciones que hayan quedado en firme, bien sea porque el usuario no hizo uso de los recursos de ley, o porque interpuestos estos, fueron decididos y comunicados al usuario.

Contrario sensu, no puede exigirse garantía sobre aquellas sumas de dinero que se encuentren en discusión y respecto de las cuales está Superintendencia aún no haya decido la apelación. Esto por cuanto estas obligaciones no reúnen el requisito del artículo 488 del C. de P.C., esto es, no son obligaciones expresas, claras y actualmente exigibles.

Es decir, en tales condiciones no ha nacido la obligación, por lo que, se repite, no puede exigirse válidamente su garantía.

(...)” (Subrayado fuera de texto).

Posteriormente dicho concepto, según se señala en la consulta, fue refutado por las empresas involucradas, señalando, entre otras cosas, que “En el concepto contenido en la comunicación SSPD-OJ-2005-435 del Jefe de la Oficina Jurídica, se confunde de manera errónea, el título valor con el título ejecutivo”. (Subrayado fuera de texto).

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 147 de la Ley 142 de 1994, contempla la posibilidad para las empresas prestadoras de servicios públicos de pactar en el contrato de condiciones uniformes la obligación del suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.

En desarrollo de lo anterior, y para los casos en que los usuarios o suscriptores decidan terminar unilateralmente el contrato por cambio de comercializador, el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997 dispone que:

“ARTICULO 15. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR PARTE DEL SUSCRIPTOR O USUARIO, POR CAMBIO DE COMERCIALIZADOR. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, y de los contratos a término fijo, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscrito con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador, siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un período mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato, o garantice con título valor el pago de las obligaciones a su cargo, según lo indicado en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no impide al suscriptor o usuario dar por terminado el contrato de servicios públicos cuando haya lugar a ello conforme a las leyes o al contrato.

(...)” (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con la norma citada, aquellos usuarios o suscriptores que deseen dar por terminado unilateralmente el contrato de condiciones uniformes por cambio de comercializador, además de demostrar una permanencia por un periodo mínimo de 12 meses, deberán estar a paz y salvo por el pago de sus obligaciones o garantizar dichas obligaciones mediante la suscripción un título valor.

Ahora bien, la discusión existe respecto de aquellas obligaciones emanadas del contrato de condiciones uniformes que son objeto de debate en un recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que dichas obligaciones, por el hecho de estar en trámite de un recurso, actualmente no serían exigibles. Es decir, la discusión se centra en si es posible garantizar mediante la suscripción de un título valor, obligaciones que actualmente no son exigibles.

Según lo señalado en el citado concepto SSPD-OJ-2005-435, solo son susceptibles de ser garantizadas aquellas obligaciones que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, es decir que se trate de obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. Se quiso decir con ello que las obligaciones que no cumplieran con el requisito de la exigibilidad, tales como las que son objeto de debate en sede de apelación ante esta Superintendencia, no pueden ser garantizadas mediante la constitución y suscripción de un título valor.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que en nuestro ordenamiento jurídico, en especial en lo dispuesto en las normas civiles y comerciales, no es necesario que una obligación cumpla con los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil para ser garantizada, es decir no tiene que tratarse de una obligación clara, expresa y exigible a fin de que se pueda constituir garantía sobre la misma.

Tal es el caso de las obligaciones naturales, las cuales a pesar de no ser exigibles jurídicamente tienen una existencia válida y en virtud de ello pueden ser garantizadas. Dispone el artículo 1527 del Código Civil lo siguiente:

“las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.

(...)”

Por su parte, el artículo 1529 del Código Civil, con relación a las obligaciones naturales, dispone que: “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas en terceros para seguridad de estas obligaciones valdrán”.

Lo anterior indica que este tipo de obligaciones, que no son exigibles jurídicamente, pueden válidamente ser garantizadas, incluso no únicamente por terceros distintos al deudor principal, sino también por el deudor mismo; sobre este punto, la doctrina ha manifestado que:

“merece reparo, para terminar, la expresión del artículo 1529 que sugiere que sólo valen las cauciones de obligaciones naturales constituidas por terceros. En armonía con todo lo anterior debemos concluir que el propio deudor natural puede constituir caución o garantía para afianzar el cumplimiento de su obligación natural. No se puede exigir el pago de esta, pero no vemos porqué no pueda exigirse la garantía constituida precisamente para el evento del incumplimiento de aquella...” (2)

De conformidad con lo anterior, creemos que la posición de la entidad debe ajustarse en el sentido de que no solo son susceptibles de garantía aquellas obligaciones claras, expresas y exigibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil; pues para nuestro ordenamiento jurídico basta con que una obligación principal exista para que pueda ser objeto de garantía, sin importar su exigibilidad actual. Igualmente, en dicho concepto se confunde erróneamente la noción de nacimiento y existencia de las obligaciones con la de su exigibilidad, ya que una obligación puede válidamente existir pero aún no ser exigible, como el caso de las obligaciones sujetas a plazo o las mismas obligaciones naturales, ambas susceptibles de ser garantizadas.

Ahora bien, en el caso de las obligaciones emanadas del contrato de condiciones uniformes en materia de servicios públicos domiciliarios, resulta importante determinar el momento en que nace la obligación y el momento en que ésta se hace exigible, más aún tratándose de aquellos casos en que los usuarios o suscriptores hayan interpuesto reclamación o recursos. Respecto a lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2006-239 se pronunció en los siguientes términos:

“1. Nacimiento de la deuda y momento en que empieza a correr los términos para el acaecimiento de la prescripción.

Por regla general los títulos ejecutivos, como es el caso de la factura de servicios públicos, nacen a la vida jurídica a partir del momento en que se suscriben o emiten, pero cuando las partes en virtud de la libre disposición contractual contemplada en el artículo 1602 de Código Civil establecen un plazo para el cumplimiento de las obligaciones de ellos derivadas, es a partir de ese plazo que empiezan a correr los términos de prescripción y caducidad.

En el momento en que la empresa expide la factura, el suscriptor o usuario cuenta con un término prudencial para el pago establecido en el contrato de condiciones uniformes, y es a partir de el vencimiento de éste plazo que empiezan a correr los términos de prescripción y caducidad, salvo que la factura haya sido objeto de reclamación y recursos, caso en el cual la exigibilidad de su cobro surge a partir de la fecha en que quede en firme la factura y es partir de ese momento que empiezan a correr los términos de prescripción”. (Subrayado fuera de texto).

Nótese que de conformidad con lo anterior, una cosa es el nacimiento de la deuda a cargo del usuario o suscriptor, a partir del momento en que la empresa expide la factura, y otra el momento en que dicha deuda se hace exigible, lo cual ocurre cuando se cumple el plazo para el pago establecido en el contrato de condiciones uniformes o, en caso de que se haya presentado una reclamación o recurso, cuando dicha factura queda en firme, momento a partir del cual empiezan a correr los términos de prescripción para efectos de que la empresa de servicios públicos ejerza las acciones tendientes a exigir su cumplimiento.

De conformidad con lo ya expuesto se puede concluir que es al nacer la obligación de pago en el momento de expedirse la factura de servicios públicos, cuando la empresa puede exigir validamente la garantía correspondiente en caso de que el usuario o suscriptor decida terminar unilateralmente el contrato de condiciones uniformes por cambio del comercializador, sin importar que dicha deuda no sea actualmente exigible, bien sea por que no se ha cumplido el plazo establecido para el pago o por que se hayan presentado reclamaciones o recursos frente a la factura.

De esta manera es que esta Oficina Asesora Jurídica encuentra la necesidad de modificar lo señalado en el concepto SSPD-OJ-2005-435, en el sentido que para el caso de los usuarios o suscriptores que deseen terminar unilateralmente el contrato de condiciones uniformes por cambio de comercializador y cuyas obligaciones son objeto de debate en sede de apelación, es viable para la empresa comercializadora exigir la constitución de una garantía respecto de dicha deuda, siempre que así se haya pactado en el contrato de condiciones uniformes respectivo, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 147 de la Ley 142 de 1994, toda vez que una cosa es la existencia de la obligación, que se produce con la expedición de la factura, y otra su exigibilidad, la cual se da al momento en que la factura queda en firme.

En todo caso es de aclarar que el otorgamiento de dicha garantía, mediante la suscripción de un título valor, constituye una obligación de tipo accesorio que depende de la suerte de la obligación principal (en este caso la deuda a cargo del usuario o suscriptor originada en la factura), razón por la cual si esta aún no es exigible tampoco podría hacerse efectivo el cumplimiento de la garantía; ello se traduce en que mientras no se decidan las reclamaciones y recursos interpuestos, y la factura no quede en firme, mal podría hacer la empresa en exigir el cumplimiento del título valor otorgado como garantía por el suscriptor o usuario.

Igualmente, si las reclamaciones o recursos se deciden en favor del usuario o suscriptor, y se llegue a determinar que a su cargo no tiene obligación de pago alguna, la garantía constituida perdería todo fundamento y quedaría extinta junto con la obligación principal, por lo que la empresa no podría exigir su cumplimiento(3)

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Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Memorando No. 20082400010083 Reparto No. 236

Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.

Revisado por: Alexandra Correa. Asesora Oficina Asesora Jurídica.

TEMA: Aplicación del artículo 147 de la Ley 142 de 1994; Aplicación del artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997; constitución de garantía sobre obligaciones objeto de recurso en caso de terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario, por cambio del comercializador.

2 Cubides Camacho Jorge.”Obligaciones”.Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá 1999. Págs. 73-74.

3 “D. Obligaciones accesorias.

Como su nombre lo indica, estas acceden o dependen de otros vínculos. No son autónomas, en el sentido de que sus efectos, si bien producidos por ellas, tienen la extensión y circunstancias que se desprenden de la obligación o derecho a que acceden.

Estas obligaciones pueden ser accesorias de otras obligaciones, o accesorias de derechos reales. las últimas se conocen en la doctrina con el nombre de propter rem.

1o. Obligaciones accesorias de otras obligaciones (de garantía).

Son las que acceden a otros vínculos de carácter personal y dependen de ellos para la producción de sus efectos (...). Su nota característica consiste en la dependencia de otro vínculo personal, o sea, de otro derecho de crédito”. Ibíd. Págs. 74-75.