CONCEPTO 1622 DE 2008

(17 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Bogotá D. C.

Doctor

XXXXXXXXXXXX

Ref. Concepto aplicación artículo 89.4 Ley 142 1994 – Autogeneración

Respetado Doctor:

En atención a su solicitud verbal de concepto, relacionado con el tema de la aplicación del artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994, en materia de autogeneración, esta oficina realizó el siguiente análisis:

El artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" señala:

"89.4 Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o asociados, y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 Kilovatios, recaudarán y aportarán, en nombre de los consumidores de esa energía equivalente, al fondo de "solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o municipios en donde esta sea enajenada, la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de ésta lo que vendan a empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su capacidad instalada, y valorada en el costo promedio equivalente según nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no la hay, en aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la del municipio o distrito en le <sic> que se enajene dicha energía. El generador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los procedimientos que establezca la comisión de energía y gas domiciliario". (Subrayado y resaltado fuera de texto).

1. Análisis

De conformidad con los términos de la consulta elevada a este despacho, a continuación se presenta nuestra posición frente a la obligación de los autogeneradores de energía de pagar la contribución de solidaridad:

a. La calidad de autogenerador

i) La Ley 143 de 1994 "por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética" en su artículo 11 dispone:

"Artículo 11: "Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

…..

Autogenerador: aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades.

(... )"(Subrayado y resaltado fuera de texto)

b. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) como unidad administrativa especial creada por el artículo 69.2 de la Ley 142 de 1994, encargada de la expedición de regulaciones específicas para los temas de generación y autogeneración, en ejercicio de sus facultades expidió la Resolución CREG-084de 1996 "por la cual se reglamentan las actividades de Autogenerador conectado al Sistema de Interconectado Nacional (SIN)" en la cual establece:

“ARTICULO 1o. Definiciones. Para efectos de la presente Resolución y en general para interpretar las disposiciones aplicables a la 'actividad de Autogeneración, se adoptan las siguientes definiciones:

Autogenerador: Es aquella persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del SIN, y puede o no, ser el propietario del sistema de generación." (Subrayado y resaltado fuera de texto).

“ARTICULO 8o. Venta de Excedentes. El Autogenerador, de acuerdo con la definición consignada en el Artículo 1º de la presente Resolución, no puede vender parcial o totalmente su energía a terceros si quiere mantener la categoría de Autogenerador. No obstante, en situaciones de racionamiento declarado de energía, los Autogeneradores podrán vender energía a la Bolsa en los términos comerciales que se definan en el respectivo estatuto." (Subrayado y resaltado fuera de texto).

c. Teniendo en cuenta que la Ley 143 de 1994 es posterior a la Ley 142 de 1994 y exclusiva para el sector energético y que la CREG tienen dentro de sus funciones proferir regulaciones específicas para los temas de autogeneración, para este despacho es claro que el autogenerador es aquel que produce energía eléctrica para atender exclusivamente sus necesidades, condición que es un requisito sine qua non para mantener su calidad de autogenerador.

Atendiendo el supuesto anteriormente descrito, no es posible que el autogenerador cumpla los supuestos de hecho exigidos por el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994 para que surja a su cargo la consecuencia jurídica descrita en el mismo.

El artículo mencionado señala como condiciones para que el autogenerador de energía eléctrica sea sujeto pasivo de la contribución señalada que: (i) "genere su propia energía"; (ii) la "enajene a terceros u asociados" y; (iii) que "tenga una capacidad instalada superior a 25.000 kilovatios". Pero para que se configure la obligación de RECAUDAR y APORTAR establecida en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, se requiere que se presenten todos los supuestos: 1º generar su propia energía. 2° enajenar a terceros o asociados. 3° tener una capacidad instalada superior a 25.000 kilovatios, entendiéndose entonces, que si falta alguno de ellos no se configura dicha obligación.

En conclusión, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 143 de 1994 y en la Regulación aplicable, la condición de enajenar los excedentes a terceros u asociados se hace de imposible cumplimiento, pues de hacerlo el autogenerador pierde su condición de tal y debe pasar al sistema de Usuario Regulado.

Además de lo anterior, cabe señalar que mediante Decreto 549 de 2007 se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la contribución de solidaridad en la autogeneración, el cual dispone que dicha contribución no se causa sobre la energía eléctrica producida por un autogenerador para la atención de sus propias necesidades.

De otra parte resulta necesario precisar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 "por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994” las contribuciones que paguen los usuarios de energía eléctrica son de carácter nacional, como a continuación se lee:

"Artículo 5. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector que residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que presta su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 áreas urbanas y rurales." (Subrayo).

En los anteriores términos se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CLARA STELLA RAMOS SARMIENTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica