CONCEPTO 881 DE 2021

(enero 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Asunto: Respuesta a comunicación con radicado No 1-2020-055710.

Por medio del presente documento, damos respuesta a la comunicación radicada en este ministerio bajo el número 1-2020-055710 del 3 de diciembre de 2020, objeto de traslado por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ante el Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual se solicita conceptuar si:

(...) un conjunto habitacional con cerramiento en la ciudad de Ibagué al cual el municipio le dio confianza legítima por estar construido el encerramiento hace más de veintiocho años y el conjunto no estar constituido y construido como conjunto cerrado con régimen de propiedad horizontal conforme lo señala la Ley 617 de 2000 es obligación del municipio conforme el artículo 1 y 2 de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión Reguladora prestarle el servicio de alumbrado público.

En relación con el servicio de alumbrado público, el Decreto 1073 de 2015, modificado por el Decreto 943 de 2018, es la normativa que actualmente regula lo relacionado con la prestación de dicho servicio. Así, en el artículo 2.2.3.1.2 se define el servicio de alumbrado público como:

servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.

De igual manera, se encuentra establecido en el artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto 1073 de 2015, que la prestación del servicio está a cargo de los municipios o distritos, los cuales podrán prestarlo de manera directa o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad. También se establece que los municipios o distritos son quienes deberán garantizar la continuidad y la calidad en la prestación del servicio, así como los niveles adecuados de cobertura.

En cuanto al concepto de espacio público, éste se encuentra en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997, el cual dispone:

Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y Los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.

Por su parte, el Decreto 1504 de 1998, compilado en el Decreto 1077 de 2015, definió al espacio público como “[e]l conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden los límites de los intereses individuales de los habitantes”.

Seguidamente la misma norma instituyó los elementos que componen el espacio público entre los que incluyó:

1. Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo.

2. Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público.

3. Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este título.

Así mismo, el decreto en cita identificó en varios de sus apartes, elementos que constituyen y complementan el espacio público, entre los que englobó:

1.2.4. Son también elementos constitutivos del espacio público Las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que, por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos.

Es importante resaltar que la Corte Constitucional, respecto de espacio público, ha sostenido, que “[el espacio público comprende, pues, aquellas partes del territorio que pueden ser objeto del disfrute, uso y goce de todas las personas con finalidades de distinta índole y naturaleza, que se enderezan a permitir la satisfacción de las libertades públicas y de los intereses legítimos que pueden radicarse en cabeza de todas las personas de conformidad con el orden jurídico; en principio, en dichas partes del territorio las personas en general no pueden ejercer plenamente el derecho de propiedad o de dominio, sea privado o fiscal”.

Así mismo, en sentencia T-518 de 1992, igual corporación afirmó: “El concepto de “espacio público”, comprende mucho más que el de “bienes de uso público”. Dentro de la autonomía de cada municipio, se fijan unas reglas atinentes a la actividad urbanizadora y unos criterios con arreglo a los cuales la administración, generalmente por conducto de los departamentos de planeación, indica cuáles áreas del suelo tendrán el carácter de espacio público. Una vía pública no puede obstruirse privando a las personas del simple tránsito por ella, pues semejante conducta atenta contra la libertad de locomoción de la mayoría de los habitantes y lesiona el principio de prevalencia del interés general, además de que constituye una apropiación contra derecho del espacio público. Si se alega que el área cerrada tiene carácter privado y no público y fuere realmente indispensable para el afectado como única vía de acceso o de salida, deberá, mediante un proceso civil, solicitar se establezca una servidumbre de tránsito, prevista en el artículo 905 del Código Civil.”

Lo anteriormente mencionado, permite ilustrar los elementos que conforman el espacio público a los que, en consideración de esta oficina, el ente territorial puede darles visibilidad, suministrando la energía y ejecutando las demás funciones relacionadas con cargo a los recursos de alumbrado público. Se debe precisar igualmente que frente a lo que ha de tenerse como espacio público, debe estarse igualmente sujeto y de manera armónica con las anteriores normas, y a lo que disponga al respecto el acuerdo municipal por medio del cual se haya adoptado el ordenamiento territorial.

Ahora, los bienes de uso público han sido definidos por el legislador en el artículo 674 del Código Civil, como aquellos cuyo dominio pertenece al Estado, y a lo que la Corte Constitucional se ha referido al siguiente tenor:

los bienes de uso público propiamente dicho, que pueden ser por naturaleza o por el destino jurídico, se caracterizan por pertenecer al Estado o a otros entes estatales, estar destinados al uso común de todos los habitantes, y por encontrarse fuera del comercio, ser imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley como aquellos que “su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se Llaman bienes de la Unión o de uso público o bienes públicos del Territorio.

Ahora, y en consideración de esta oficina, el caso concreto no cumple con los elementos para que el municipio preste el servicio de alumbrado público al conjunto habitacional con cerramiento en la ciudad de Ibagué. Lo anterior, teniendo en cuenta que hay elementos para la prestación de dicho servicio por parte del municipio, como Lo establece el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto 1073 de 2015 al mencionar que se debe: “dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación”. Así, al tratarse de un conjunto habitacional privado, se considera que no se trata de un bien de uso público, aún cuando no está constituido como un conjunto con régimen de propiedad horizontal; y por tanto, no existe una libre circulación para que se materialice la prestación del servicio por parte del municipio.

Sin perjuicio de lo anterior, en consideración de esta oficina, es el municipio el que debe realizar este análisis y determinar si un conjunto habitacional con cerramiento en la ciudad de Ibagué está destinado al uso común de todos los habitantes y es de libre circulación, beneficiando así a toda la población, por lo que podrá en dicho evento ser susceptible de contar con el servicio, en aras de garantizar el normal desarrollo de las actividades, así como la seguridad y tranquilidad ciudadana. Lo anterior, teniendo en cuenta los requisitos y condiciones establecidas en las normas ya citadas, frente a lo que se encuentra susceptible de ser objeto de alumbrado público.

Es de precisar que el servicio de alumbrado público, en nuestra consideración, es un servicio público encaminado a generar seguridad en Los transeúntes de un sector y visibilidad para aquellos conductores que requieren hacer uso de Las carreteras o espacios de Libre circulación en jurisdicción de un determinado municipio, razón por la cual el Legislador estableció en cabeza del ente territorial el deber de la prestación de tal servicio.

Finalmente, informamos que La presente respuesta se emite conforme a Lo dispuesto por el artículo 28 de La Ley 1437 del 18 de enero de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en el marco de La situación planteada, para los fines expresamente consultados y se formula exclusivamente a la luz de las normas que a nuestro mejor saber y entender se encuentran vigentes en la materia a la fecha del presente documento. No admite, por lo tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan.

LUCAS ARBOLEDA HENAO

Jefe Oficina Asesora Jurídica