CONCEPTO CREG 981655 DE 1998

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: ECOGAS S.A.
Fecha: 28/08/98.
Radicación: CREG-4621 del 31/08/98.
Tema: Empresas de Servicio Público, Participación en actividades del sector de gas; Separación de actividades e interés económico.
Respuesta: Ofic. MMECREG-1655 del 04/09/98.

PROBLEMA JURIDICO: Se solicita el pronunciamiento de la CREG, frente a una "licitación para la operación y mantenimiento de un gasoducto de propiedad de ECOGAS (sic) y la posibilidad de aceptar o no una propuesta presentada por uno o varios distribuidores de gas domiciliario, con una participación consorcial del 51% y el 37% entre otras. Cabe anotar que todos los consorciados tienen relación con ECOGAS, en aspectos operativos y económicos, así como directamente por un contrato de transporte de gas natural" y a renglón seguido dice "Esta consulta se hace, en especial con miras a determinar básicamente si la situación expuesta, se considera como un abuso de posición dominante en el mercado, en contra de los mandatos constitucionales y legales."

RESUMEN: ".. La Resolución CREG 057 de 1996, en su Artículo 29 determinó quien podría considerarse como transportador, y quien podría tener calidades distintas al mismo.

Aquellos que de acuerdo con el artículo 29, se consideraban como transportadores, tendrían que someterse a las limitaciones propias de participación en otras empresas de servicios públicos, en integración vertical, de la manera como se determinaba en los artículos 5, 6 y 9 de la misma Resolución.

Posteriormente, la CREG, mediante Resolución 041 de 1998, modificó el Artículo 29 de la Resolución 57 de 1996, cuyo texto quedó de la siguiente manera:

"Artículo 29o. PRESTADORES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE. Conforme al artículo 3 de esta resolución, sólo podrán prestar el servicio público de transporte de gas natural por tuberías las personas de que trata el Título I de la Ley 142 de 1994. Se considerarán como tales, aquellas personas que realicen la actividad desde el punto de ingreso al sistema de transporte, hasta el punto de recepción o de entrega y que reúne las siguientes condiciones, de acuerdo con la Regulación de la CREG:

a) Capacidad de decisión sobre el libre acceso a la tubería de transporte o a un subsistema de transporte siempre y cuando sea técnicamente posible.

b) Que realice la venta del servicio de transporte a comercializadores o a grandes consumidores mediante contratos de transporte, tomando riesgo de volumen en la venta de su capacidad.

PARAGRAFO 1: Cuando una persona reúna las características antes expuestas, implica que se somete al régimen dispuesto en los artículos 5, 6, 7 y 9 de la Resolución CREG-057 de 1996.

PARAGRAFO 2: La CREG, en uso de sus facultades legales de prevención de posición dominante y de desconcentración de la propiedad accionaria, podrá pronunciarse sobre aquellas transacciones que puedan poner a las empresas en violación de lo dispuesto en los artículos 5, 6, 7, y 9 de la Resolución CREG-057 de 1996."

En este sentido, hoy en día será transportador quien reúna las condiciones que se determinan en la Resolución CREG 041 de 1998; esto sin perjuicio que el mismo transportador opere el tubo a través de un contratista, que en ningún caso podrá incidir ni en la comercialización de la capacidad del tubo, ni determinar quien se conecta al mismo. Todo lo anterior significa que las limitaciones a las que se refiere la Resolución CREG 57 de 1996, se aplican en principio únicamente a aquellas personas que se consideren transportadores del gasoducto.

Es del caso aclarar que el que responde por el cumplimiento de la regulación, y quien se somete a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos es el transportador y no el operador, cuando estos son personas distintas, aún y cuando en caso de un incumplimiento, el hecho generador hubiere sido realizado por el operador. Cuando la CREG determina una regla que implica una obligación de hacer o no hacer para el transportador, vincula legalmente a la persona que figure como transportador, sin importar quien opera el sistema.

Ahora bien, en lo que se refiere a la figura de la posición dominante, es importante aclarar que la misma no se da por la operación misma del sistema, sino por las circunstancias en que se encuentre un agente frente a aquellas personas que ejercen la misma actividad o frente un usuario del servicio. El hecho de que una persona sea un operador únicamente, y por lo tanto no tenga ninguna de las capacidades que tiene el transportador, no es per – se una situación que se configure en posición dominante o en un abuso de la misma. Cosa distinta es que el operador tome ventaja para satisfacer sus intereses, todo lo cual deberá ser determinado con claridad. (Ofic. MMECREG-1655 del 04/09/98).

Bucaramanga, 28 de agosto de 1998

XXXXXXXXXXXXXXX

Referencia: Solicitud de Concepto interpretación Resoluciones 057 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Comedidamente, se les solicita un pronunciamiento mediante concepto, acerca de la forma como deben entenderse los artículos 50 y 60 separación de actividades, e interés económico, respectivamente, de la Resolución 057 de 30 Julio 1996, expedida por la CREG. De igual forma, les recomendamos tener en cuenta los criterios que se establecerán en el Reglamento Unico de Transporte.

La pregunta concreta, se relaciona con una licitación para la operación y el mantenimiento de un gasoducto de propiedad de ecogás y la posibilidad de aceptar o no una propuesta presentada por uno o varios distribuidores de gas domiciliario, con una participación consorcial del 51% y el 37%, entre otras. Cabe anotar que todos los consorciados tienen relación con ecogás, en aspectos operativos y económicos, así como directamente por un contrato de transporte de gas natural.

Esta consulta se hace, en especial con miras a determinar básicamente si la situación expuesta, se considera como un abuso de posición dominante en el mercado, en contra de los mandatos constitucionales y legales.

Cordial saludo,

ABNER DUARTE SANTOS
Presidente

REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
Santa Fe de Bogotá, D.C., 4 de septiembre de 1998
MMECREG - 1655

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su comunicación de agosto 28/98 concepto Res. 057/96
Radicado CREG No. 4621 de 1998

Respetado doctor:

Solicita usted un pronunciamiento de la CREG, frente a una "licitación para la operación y mantenimiento de un gasoducto de propiedad de ECOGAS (sic) y la posibilidad de aceptar o no una propuesta presentada por uno o varios distribuidores de gas domiciliario, con una participación consorcial del 51% y el 37% entre otras. Cabe anotar que todos los consorciados tienen relación con ECOGAS, en aspectos operativos y económicos, así como directamente por un contrato de transporte de gas natural" y a renglón seguido dice "Esta consulta se hace, en especial con miras a determinar básicamente si la situación expuesta, se considera como un abuso de posición dominante en el mercado, en contra de los mandatos constitucionales y legales."

La pregunta formulada tiene varios aspectos, todos los cuales resultan relevantes para realizar el estudio correspondiente. Sin embargo, es importante aclarar que la CREG no se pronuncia sobre casos particulares y concretos, sino sobre un hecho general. Una vez claro lo anterior, procedemos a absolver la pregunta.

1. CONDICIONES PARA SER TRANSPORTADOR DE GAS NATURAL Y SUS LIMITACIONES

La Resolución CREG 057 de 1996, en su Artículo 29 determinó quien podría considerarse como transportador, y quien podría tener calidades distintas al mismo. El texto original del artículo en mención se leía de la siguiente manera:

"Artículo 29o. PRESTADORES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE. Conforme al artículo 3 de esta resolución, sólo podrán prestar el servicio público de transporte de gas natural por tuberías las personas de que trata el Título I de la Ley 142 de 1994.

Las personas que hayan sido contratadas por la Nación o por ECOPETROL para la construcción, operación y mantenimiento de gasoductos bajo la modalidad de BOMT o similares, o concesiones con contratos de cesión total de su capacidad de transporte, no se considerarán transportadores de gas natural, sin perjuicio de lo establecido para ellas en los artículos 5, 6 y 9 de la presente resolución. En éstos casos, el transportador será la entidad contratante o sus cesionarios.

La Comisión, en cumplimiento del numeral 73.18 de esa ley, pedirá a la Superintendencia que sancione a quienes presten el servicio público de gas bajo otra forma de organización

Parágrafo: Si el concesionario realiza actividades de transporte de gas natural, de acuerdo con lo definido en el Artículo 1o de esta Resolución, o si la remuneración del concesionario que opera el gasoducto proviene de terceros distintos de la entidad concedente, quedará sujeto a las regulaciones previstas en esta resolución.

Para el efecto son considerados como transportadores de gas natural los siguientes concesionarios:

- PROMIGAS S.A.
- TRANSORIENTE S.A.
- PROGASUR S.A."

Aquellos que de acuerdo con el anterior artículo, se consideraban como transportadores, tendrían que someterse a las limitaciones propias de participación en otras empresas de servicios públicos, en integración vertical, de la manera como se determinaba en los artículos 5, 6 y 9 de la misma Resolución, cuyo texto se lee de la siguiente manera:

"ARTICULO 5o. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural. En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de las de compra o distribución y de su valoración.

El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. Podrá, no obstante, adquirir el gas natural que requiera para su propio consumo, para compensar pérdidas o para mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario. Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto. El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6o. de esta resolución. El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica.

El transportador no podrá otorgar trato preferencial a ningún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las que configuran interés económico.

Las empresas que desarrollen actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras. Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible. En ningún caso, podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares.

ARTICULO 6o. INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos:

a) Cuando estas empresas, sus matrices, sus subordinadas o sus vinculadas sean parte en un contrato para compartir utilidades o reducir costos, o en cualquier clase de contrato de riesgo compartido con empresas productoras, comercializadoras o distribuidoras de gas natural; o

b) Cuando una empresa productora, comercializadora o distribuidora tiene:

- Acciones, cuotas o partes de interés en el capital en la empresa transportadora en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del capital social;
- Créditos a cargo de la empresa transportadora en condiciones más favorables que las prevalecientes en el mercado;
- Cualquier influjo en la determinación del precio del transporte o de los servicios ofrecidos por la transportadora

c) Cuando una empresa transportadora tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de una empresa comercializadora, distribuidora o gran consumidora de gas natural, en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del total del capital social.

d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora. En ningún caso el capital de una empresa distribuidora de gas natural podrá pertenecer en más del 30% a empresas productoras de gas natural. Los porcentajes anteriormente especificados aplican igualmente para ECOPETROL, sin perjuicio del plazo especificado en el capítulo VIII de esta Resolución.

e) Las empresas transportadoras de gas natural no podrán participar en la actividad de comercialización de gas natural, salvo lo dispuesto en el literal c de este artículo.

Las empresas a que se refiere este artículo, deberán proporcionar a la Comisión, cuando esta lo solicite, un certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones de no hacer que consagran este artículo y el 5o de esta resolución.

PARÁGRAFO: En los términos del Artículo 14.34 de la Ley 142 de 1994 y cuando fuere del caso, la Superintendencia podrá utilizar como criterios adicionales para establecer la existencia de interés económico, las normas de los Artículos 449 y siguientes del Estatuto Tributario y los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre sociedades matrices, subordinadas y vinculadas.

ARTICULO 9o. PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Se consideran prácticas restrictivas de la competencia, o capaces de reducir la competencia entre las empresas que prestan el servicio público de gas combustible, las siguientes:

a) Realizar actos o contratos, en condiciones distintas a las usuales en el mercado, entre empresas que prestan el servicio de gas combustible y sus matrices, o con las subordinadas o vinculadas de estas, o con los propietarios de unas y otras;

b) Romper el principio de neutralidad en materia tarifaria y de tratamiento a los clientes o usuarios de las empresas que prestan el servicio público de gas combustible. Para aplicar el principio de neutralidad y definir, en consecuencia, si los costos que ocasiona la prestación del servicio de gas combustible a un cliente o usuario son substancialmente iguales a los que ocasiona prestarlo a otro, y al analizar las características técnicas de prestación del servicio, debe atenderse a factores tales como los volúmenes, niveles de presión, carga, interruptibilidad, sitio, fechas y duración de los actos o contratos convenidos. Para analizar la condición social del cliente o usuario, cuando la ley obliga a ello, se tomará en cuenta lo dispuesto en las normas generales vigentes que definen los mecanismos de subsidios a usuarios y consumidores finales.

c) Hacer, en una empresa que presta el servicio público de gas combustible, registros contables que no reflejen en forma razonable la separación que debe existir entre los diversos servicios que preste la misma empresa, o la que debe existir con otras empresas que tengan propietarios comunes o actividades complementarias en el servicio de gas combustible.

d) Aprovechar en una empresa que presta el servicio público de gas combustible, información reservada de una empresa matriz, subordinada o vinculada, o en la que hay propietarios comunes, para obtener ventajas desleales o comerciales injustas al realizar actos o contratos, es decir, ventajas que no se habrían obtenido sin una información que debía permanecer reservada.

e) Permitir en una empresa que presta el servicio público de gas combustible, que la información que debe mantenerse en reserva según la ley, se comunique a quienes no tienen derecho a ella, y especialmente a la matriz, a las filiales, o a empresas que tienen propietarios comunes con la que divulga la información; o no tomar las medidas adecuadas para que la información se mantenga en reserva, inclusive por quienes actúan como consultores."
f)

Posteriormente, la CREG, mediante Resolución 041 de 1998, modificó el Artículo 29 de la Resolución 57 de 1996, cuyo texto quedó de la siguiente manera:

"Artículo 29o. PRESTADORES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE. Conforme al artículo 3 de esta resolución, sólo podrán prestar el servicio público de transporte de gas natural por tuberías las personas de que trata el Título I de la Ley 142 de 1994. Se considerarán como tales, aquellas personas que realicen la actividad desde el punto de ingreso al sistema de transporte, hasta el punto de recepción o de entrega y que reúne las siguientes condiciones, de acuerdo con la Regulación de la CREG:

c) Capacidad de decisión sobre el libre acceso a la tubería de transporte o a un subsistema de transporte siempre y cuando sea técnicamente posible.

d) Que realice la venta del servicio de transporte a comercializadores o a grandes consumidores mediante contratos de transporte, tomando riesgo de volumen en la venta de su capacidad.

PARAGRAFO 1: Cuando una persona reúna las características antes expuestas, implica que se somete al régimen dispuesto en los artículos 5, 6, 7 y 9 de la Resolución CREG-057 de 1996.

PARAGRAFO 2: La CREG, en uso de sus facultades legales de prevención de posición dominante y de desconcentración de la propiedad accionaria, podrá pronunciarse sobre aquellas transacciones que puedan poner a las empresas en violación de lo dispuesto en los artículos 5, 6, 7, y 9 de la Resolución CREG-057 de 1996."

En este sentido, hoy en día será transportador quien reúna las condiciones que se determinan en la Resolución CREG 041 de 1998; esto sin perjuicio que el mismo transportador opere el tubo a través de un contratista, que en ningún caso podrá incidir ni en la comercialización de la capacidad del tubo, ni determinar quien se conecta al mismo. Todo lo anterior significa que las limitaciones a las que se refiere la Resolución CREG 57 de 1996, se aplican en principio únicamente a aquellas personas que se consideren transportadores del gasoducto.

Es del caso aclarar que el que responde por el cumplimiento de la regulación, y quien se somete a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos es el transportador y no el operador, cuando estos son personas distintas, aún y cuando en caso de un incumplimiento, el hecho generador hubiere sido realizado por el operador. Cuando la CREG determina una regla que implica una obligación de hacer o no hacer para el transportador, vincula

legalmente a la persona que figure como transportador, sin importar quien opera el sistema.

2. POSICION DOMINANTE FRENTE A LA CALIDAD DE TRANSPORTADOR Y EL DE OPERADOR

Ahora bien, en lo que se refiere a la figura de la posición dominante, es importante aclarar que la misma no se da por la operación misma del sistema, sino por las circunstancias en que se encuentre un agente frente a aquellas personas que ejercen la misma actividad o frente un usuario del servicio. El hecho de que una persona sea un operador únicamente, y por lo tanto no tenga ninguna de las capacidades que tiene el transportador, no es per – se una situación que se configure en posición dominante o en un abuso de la misma. Cosa distinta es que el operador tome ventaja para satisfacer sus intereses, todo lo cual deberá ser determinado con claridad.

Cordialmente,

JOSE CAMILO MANZUR J.

Director Ejecutivo