CONCEPTO CREG 0857 DE 1998

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S.A. E.S.P.
Fecha: 16/02/98.
Radicación: CREG- 0901 del 17/02/98.
Tema: Contrato de Servicios Públicos, Obligatoriedad.

Partes del contrato.

Respuesta: Ofic. MMECREG-857 del 15/05/98.

PROBLEMA JURIDICO: Se consulta si la regulación definida por la Comisión en los asuntos básicos relacionados con el Contrato de Servicios Públicos (Condiciones Uniformes), es obligatoria para las empresas de servicios públicos.

RESUMEN: ".. La consulta la entendemos referida a la obligación de las empresas de dar aplicación a lo establecido en la Resolución CREG-108 de 1997. La empresa es quien realiza el contrato que aplicará de manera uniforme a todos aquellos usuarios que están en posibilidad de recibir el servicio por parte de la misma. En ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, la Comisión expidió la Resolución 108/97, la cual desarrolla los principios fundamentales definidos en la ley, garantizando que no se presenten abusos de posición dominante y la protección de los derechos de los usuarios en su relación con la empresa.

La Ley 142/94, el Decreto 1842/91 y la Resolución 108/97 fijan los parámetros generales dentro de los cuales debe enmarcarse la relación entre la empresa y el usuario, sin que ninguna de las partes pueda desconocerlas o actuar en contravía de las mismas. ".( Ofic. MMECREG-857 del 15/05/98).

Palmira, Febrero 16 de 1998

Señores
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS
Santafé de Bogotá

Referencia: CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES

CONSULTA COMO DERECHO DE PETICION Art. 73.10 Ley 142/95

Con el propósito de conocer el criterio de la Comisión acerca de los Contratos denominados de Condiciones uniformes en adelante (CCU) y tomando un modelo Publicado en medios de Circulación nacional, formulamos en ejercicio del derecho de Petición la consulta correspondiente, luego de exponer lo siguiente:

1. NORMAS ESPECIALMENTE APLICABLES A LOS C.C.U.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, expidió mediante la Resolución 108 de Julio 3 de 1 997 los "criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario" (subrayamos), indicando dentro del Soporte legal de sus funciones normas como los artículos 128 (sobre contrato de servicios Públicos) y 133 (sobre abuso de la Posición dominante) de la ley 142 de 1994. Esta Resolución tiene entre sus breves consideraciones la observación: 'Que el Ordinal 21 del Artículo 73 de la ley 142 de 1994, asigna a las Comisiones de Regulación la función de señalar, de acuerdo con la Ley, criterios generales sobre abusos de Posición dominante en los contratos de servicios públicos" y luego agrega "Que el Artículo 128 de la Ley 142 asigna a las Comisiones de Regulación la función de señalar por vía general los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales..." (subrayamos).

En el artículo 15 de la Resolución 08 CREG se trata de "La terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario por cambio de comercializador. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, ~ de los contratos a término fiio, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscritos con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un periodo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de sus obligaciones ~í agregando esta norma en su Parágrafo que "En las Condiciones uniformes del Contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario dé aviso de terminación por esta causal, con una antelación superior a un período de facturación." (continuamos subrayando).

El Artículo 27 ordena que "En las condiciones uniformes del contrato, la empresa establecerá los valores a cobrar por concepto de revisión de instalaciones o transformadores, calibración de medidores y, en general, cualquier otro servicio que el suscriptor o usuario pueda contratar con la empresa o con terceros, con el fin de que el usuario pueda comparar el precio que le ofrece la empresa frente a otros proveedores de iguales bienes o servicios" (nuevamente subrayamos)

Ordena el Artículo 54 acerca de las Sanciones precuniarias que "En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta. qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar (subrayado nuestro)

Ordena el Parágrafo 10 del artículo 57 que trata del Restablecimiento del servicio al usuario; "La empresa establecerá en las condiciones uniformes del contrato: "los valores a cobrar por la reconexión e instalación del servicio a los suscriptores o usuarios." (subrayamos)

II. EL CONTRATO PUBLICADO

Hemos tomado el CCU publicado por la Empresa EPSA E.S.P., la cual tiene una posición dominante en el mercado regional nuestro, del cual limitaremos nuestras observaciones únicamente a aquellos asuntos que podamos explicar brevemente, sin desconocer que en muchos otros los cuestionamientos pueden ser de mayor gravedad pero nos extendería demasiado y agotaríamos al lector de éste documento.

Primera: El Contrato es entre el suscriptor y la empresa (cláusula tercera) mientras que por ley (Arts. 130 y 142) se ordena que debe ser entre usuario y empresa. El inmediatamente afectado es desconocido por la empresa, aun contra la ley.

Por definición legal (Arts 128 y 142) es un contrato con el usuario y por ello la misma ley (Art. 1 30) dispone que son parte del CCU: 1. El Usuario; 2. La Empresa.

Además de corresponder a una definición legal, en los términos del Art. 28 del Código Civil, encontramos que mediante otra norma imperativa se dispuso adecuar los CCU con plazo que vencía el 31 de Diciembre de 1997.

Cada empresa debió corregir y actualizar tales contratos por lo que era previsible no continuar con los mismos errores jurídicos. Este error de derecho la ley presume que es de mala fé (Arts. 63, 66, 768 CC)

La gravedad del contrato entre tales partes se infiere en estas cosas:

a.) Se transcribe la norma pero se le intercambian los términos usuario por suscriptor

b.) Al suscriptor se le convierte en titular de los derechos del usuario a quien se le desconocen, limitándole a este a la condición de obligado
c.) Evade el control legal de la SSP pues su competencia de vigilancia y control es del contrato ordenado en la ley con el usuario y no con el suscriptor (Art. 79.2 Ley 142/94)
d.) La ley presume que se activó de mala fé y no le es permitido a los funcionarios recibir pruebas que
e.) pretendan desvirtuar la presunción pues serían ilegales, contra prohibición legal.

Segunda: En la parte final de la misma cláusula tercera, empieza a observarse el efecto contra el usuario, quien no es parte de este contrato, cuando prevé para las partes que "responderá por los daños e indemnizarán los perjuicios causados de acuerdo a la ley".

Tercera: En la cláusula quinta del contrato, nuevamente contra las disposiciones de las normas que cita prevé en su N0 2 "La Empresa y EL SUSCRIPTOR deben verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo". Luego, viviendo el propietario y suscriptor en el exterior, el usuario no tiene opción de verificar el estado de los instrumentos de medición pero sí tendrá que pagar el consumo por errado que sea el dato sobre éste, La Resolución CREG 108 en su artículo 26 insistentemente consagra al usuario como titular de este derecho que aquí se le conculca, para otorgárselo, exclusivamente, a quien es tenido como única parte contractual de la empresa: el suscriptor.

Cuarta: En la cláusula sexta sobre obligaciones del suscriptor se señala una, pero ocultando su posible monto el cual consta solamente en documento conocido por los propios funcionarios de la empresa, cuando prevé derechos de conexión que "se cobrarán de acuerdo con el reglamento interno" para la prestación del servicio, ni se publica el monto ni se podrá tener acceso por ser algo interno de la Empresa. Esto parece un abuso de su posición dominante, ni siquiera se establecen tarifas en documento accequible al público suscriptor en un documento que no lo publica debe y conocer "el suscriptor para optar o no con cierta libertad que depende principalmente de conocer las condiciones, entre las cuales sobresale el precio, el cual se entenderá solo cuando se lo cobren, según este contrato No es posible comparar el precio como expresa el articulo 27 ejusdem. No comparar precio es lesivo a la libre competencia y por la omisión la empresa abusa de su posición dominante, aparentemente.

Quinta: En el numeral segundo se establece una obligación indefinida para el suscriptor y un poder omnimodo, ilimitado, para la empresa cuando prevé: "Informar a la empresa, el cambio de la destinación del inmueble receptor del servicio y obtener la información para el mismo, en caso contrario la empresa impondrá una sanción pecuniaria". Si la residencia donde vivo la dejo como casa de recreo, para frecuentaría los fines de semana, se tendrá por cambio de destino? O existen parámetros no advertidos sobre algunos grupos de "destinos", y si llevo un año esperando el "permiso" sin recibir respuesta, se debe esperar más? O también existe un límite no anunciado y si se llega a ocupar para ese destino el bien se le sancionará económicamente al suscriptor que desconoce que el usuario arrendatario "para vivienda" no consiguió un permiso que ninguna autoridad en Colombia tiene poder, facultades para ello y un particular se lo impone. Todo resulta extraño, o, al menos, mal redactado en potencial perjuicio de los ciudadanos.

Sexta: En la cláusula décima, cuando trata de la terminación del contrato "por parte del suscriptor o usuario... (sin ser parte?). b) cuando este desee cambiar de comercializador" le obliga a que "informe a la EMPRESA con una antelación superior a un período de facturación". Es exactamente contrario a lo previsto en el Artículo 15 de la Resolución 108 CREG en su Parágrafo dice: "En las condiciones uniformes del contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario dé aviso de terminación por esta causal. con una antelación superior a un período de facturación" Esta cláusula la redactó EPSA, en forma similar a la cláusula tercera, transcribiendo la norma en casi todo, menos en la parte que cambia completamente su sentido, su alcance y las consecuencias jurídicas, contra ley y contra el contratista, a favor exclusiva de EPSA. Pero aquí está incito un derecho del comercializador a la libre competencia que se conculca con un contrato lleno de situaciones similares. La libre competencia y (en las condiciones vigentes para la época en que se expide la Constitución Política y la Ley 142) el abuso de la posición dominante son objeto de gran preocupación por los constituyentes, los legisladores y el ejecutivo Recordemos como textos normativos en este sentido algunos:

* De la C.P. Art. 333
* De la Ley 142: 2.6 cuando señala las razones de la intervención del Estado; 14.13 para definir la porción dominante; 73.21 133 sobre hechos que se presumen 73.2 C> 73.16 73.18.21 24.26 constituye4abuso de posición dominante.
* De la Resolución 1 08/97 CREG los considerandos, artículos 11, 15, 65 y 66
* La Ley 256/96 sobre competencia desleal.
*
Por las consecuencias de esta cláusula en el mercado de energía y el contexto del contrato publicado, legitima a los comercializadores como DICEL S.A. E.S.P, a ejercer las acciones policivas, jurisdiccionales y disciplinarias de ley.

Séptima: La cláusula décima segunda sobre intereses de mora hace una remisión a la ley 142 en su artículo 96 y ésta remite a la ley 40/97 (por Ley 45/90) Cuando se llega a esta se encuentran muchas clases de intereses como son: los corrientes, los moratorios, anticipados, vencidos, la corrección monetaria como interés, etc.

¿Cómo saber éste contrato a cual de ellos se refiere? Ahora, es lo adecuado que la parte dominante redacte un contrato para dar claridad, precisión a la relación negocial y establezca "nudos gordianos" jurídicos? ¿Cómo se capitalizan los intereses? Igual para el Parágrafo primero de la Cláusula Décima Cuarta. Esto es precisamente lo contrario de la claridad y concreción ordenados en el artículo 54 de la citada Resolución.

Octava: Tampoco es claro que "proporcionar el servicio público de energía a otro inmueble o usuario distinto al beneficiario del servicio" como dice el literal d) de la cláusula décima cuarta, puede constituir causal de suspensión del servicio. Es que el usuario es persona, es animal social y con una familia, puede haber recomposición del grupo (por ejemplo el matrimonio de un hijo que sigue viviendo con su esposa en la misma casa) y allí hay una usuaria distinta. En una emergencia sacar una extensión para el vecino también daría lugar a suspender el servicio. Pese a ser tales casos solo pequeños ejemplos posibles, creemos que se trata de una redacción deficiente que facilita el abuso de la empresa si quisiera llegar a ello y el contrato escrito para dar certeza, claridad a los derechos y obligaciones tiene por motivo y fin evitar tal opción (releer considerandos de la Resolución 108 CREG).

Novena: Las cláusulas vigésima primera y vigésima quinta así como las fechas de suscripción del documento (31-XII-97) y de publicación (17-01-98) merecen un detenido análisis pero solamente resaltaremos unos aspectos.

En una cláusula se dice que el contrato "se celebra a término indefinido" y en la otras "tiene una vigencia de dos años". Así, saca ventajas de cada clase, y evita las desventajas de cada una, dejando perplejo a su contratista, EL SUSCRIPTOR, y pretende afectar la libre competencia.

La fecha de iniciación es indeterminable para el contratista. Solamente la empresa podrá decir en cada caso, a su arbitrio, la fecha de iniciación, que según la cláusula vigésima primera puede ser en alguno de estos eventos:

a.) La empresa define las condiciones uniformes en que está dispuesta a prestar el servicio. Ni en la empresa han hecho el C.C.U. pues este publicado es un contrato para con el suscriptor,. Al parecer nunca la empresa celebró con nadie USUARIO este contrato, luego aquí la empresa no puede ser parte contractual.
b.) El propietario o usuario de inmueble solicita el servicio y el inmueble está en las condiciones previstas por la empresa. Y si a pesar de la petición y de las condiciones del inmueble la empresa no llega a suministrar le energía, ya hay contrato, ¿ Desde Cuando? ¿Desde que se presenta la petición? ¿Cuando la empresa verifica las condiciones del inmueble? Nadie puede fijar la fecha de iniciación del contrato con esta empresa, ni se sabe de cual contrato pues no existe el de C.C.U. escrito.

En los casos de los usuarios que tienen un contrato consensual, ¿ninguna de las cláusulas publicadas le son obligatorias?, ¿serán la costumbre y las normas imperativas?. En todo caso tendrá enorme dificultad jurídica el usuario ante empresas asesoradas por expertos en el asunto.

III. LACONSULTA

Con fundamento en la competencia genérica (Art. 73.24 Ly 142194) y la específica (del N° 10 idem) formulo en ejercicio del derecho de petición la siguiente consulta:

1. ¿El C.C.U. es regulado en forma imperativa?
2. ¿Es igual jurídicamente celebrar un contrato con un suscriptor que con el usuario? ¿ Puede, indistintamente, quien no es parte dar por terminado un C.C.U.?
3. Es absoluta la facultad de la empresa en el C.C.U. para a.) ¿Convertir un contrato a término indefinido en otro a término fijo, y viceversa? b.) ¿El contrato modificado es un "nuevo" contrato para efectos como el de límite temporal para cambiar de comercializador?. c.) ¿puede la empresa crearle obligaciones a su contratista en un reglamento interno?
4. ¿El cambio del reglamento interno conlleva el cambio en el contrato?
5. Si respecto de las dos preguntas anteriores la respuesta fuere positiva: ¿Conlleva lo anterior a considerar la voluntad del contratista como irrelevante en este C.C.U?
6. ¿Cumple la empresa la obligación de publicar tarifas, con hacer una remisión a normas de conocimiento solo de sus funcionarios por reglamento interno?
7. ¿Se permite con esa remisión la comparación de precios?, y por lo mismo, ¿respeta la libre competencia?
8. ¿Siendo que el Estado en ejercicio del dominio eminente no puede dictar normas con retroactividad a su divulgación, puede una empresa imponer obligaciones con anterioridad al conocimiento que puede tener de ellas el obligado? ¿La voluntad del contratista no cuenta para efectos de la C.C.U.?
9. ¿Se debe interpretar la definición de "las condiciones uniformes" como el momento en que se dan a conocer públicamente o cuando la empresa a su árbitro señale como el día en que internamente estaba terminado el texto contractual?
1O. ¿Los contratos vigentes antes de que una empresa defina nuevas condiciones se tienen en cuenta para determinar los 12 meses exigidos para tener derecho al usuario a elegir el cambio de comercializador?
11. ¿Los intereses que deben pagar los contratistas serán los de la tasa más baja y de plazo más amplio, en aplicación de las reglas legales de interpretación de los contratos por haber sido redactado por la empresa? (Art. 16.24 C.C. y concordantes
12. ¿Cobrar intereses superiores a los contractuales es un cobro de lo no debido?

Para efectos de complementar lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la ley 142/94 con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo sugiero oír previa citación a EPSA E.S.P., para luego atender esta consulta

Como normas especialmente aplicables sobre el derecho de petición invoco los artículos 5, 14 y 25 del Dec. 01/84.

PRUEBA: Adjunto remito la página del diario en el cual se publicó el contrato en mención.

Atentamente,

MARCO AURELIO CORRALES PALTA
Gerente General

REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., 15 de mayo de 1998
MMECREG - 857

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Derecho de Petición. Consulta Contrato de Condiciones Uniformes, Rad. CREG-0901/98.-

Apreciado doctor:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, por medio de la cual nos transmite sus inquietudes referidas a los contratos de condiciones uniformes entre la empresa y sus usuarios.

La preocupación que usted nos manifiesta está relacionada con el cumplimiento por parte de la Empresa EPSA S.A. E.S.P., de algunas normas legales y regulatorias, razón por la cual, y según lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, su solicitud sería competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; sin embargo hemos considerado conveniente dar respuesta a su comunicación directamente por la naturaleza de las inquietudes allí contenidas, y de ésta forma brindar claridad respecto a la naturaleza, finalidad, y en algunos casos sobre los mismos conceptos jurídicos que atañen a los contratos de condiciones uniformes:

Antes de entrar a resolver cada una de sus inquietudes, deseamos pronunciarnos sobre su afirmación según la cual existe una presunción de mala fe de carácter legal cuando la empresa EPSA S.A., no corrige y actualiza su contrato de condiciones uniformes. Ninguna de las normas aludidas presume la mala fe y no encontramos la relación entre la adecuación de un contrato y la presunción de mala fe que usted indica. Es igualmente importante determinar que el mismo constituyente de 1991 elevó a rango constitucional la presunción de buena fe (Art. 83o.) que existe dentro del Código Civil la cual establece que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establezca la presunción contraria, y que no son las del caso que usted enumera.

Procedemos a resolver los puntos de su consulta, en el mismo orden en que han sido expuestos:

1o. ¿ Es el Contrato de Condiciones Uniformes regulado en forma imperativa? La CORTE CONSTITUCIONAL, mediante sentencia C-263 del 13 de junio de 1996, sostuvo que "dicha relación jurídica (las de los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios) no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante."

Si bien no es claro el sentido de su pregunta, la entendemos referida a la obligación de las empresas de dar aplicación a lo establecido en la Resolución 108 de 1997. La empresa es quien realiza el contrato que aplicará de manera uniforme a todos aquellos usuarios que están en posibilidad de recibir el servicio por parte de la misma. En ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, la Comisión expidió la Resolución 108/97, la cual desarrolla los principios fundamentales definidos en la ley, garantizando que no se presenten abusos de posición dominante y la protección de los derechos de los usuarios en su relación con la empresa.

La Ley 142/94, el Decreto 1842/91 y la Resolución 108/97 fijan los parámetros generales dentro de los cuales debe enmarcarse la relación entre la empresa y el usuario, sin que ninguna de las partes pueda desconocerlas o actuar en contravía de las mismas.

2o. Es igual jurídicamente celebrar un contrato con un suscriptor que con el usuario? ¿Puede, indistintamente, quien no es parte dar por terminado un Contrato de Condiciones Uniformes?

No consideramos que la naturaleza del contrato se vea modificada por el hecho de definir al contratante bien sea como usuario o como suscriptor. Revisando el artículo 14.31 de la Ley 142 de 1994 se encuentra la definición de suscriptor, como aquella persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos. Posteriormente se define al usuario como toda persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde se presta, o como receptor directo del servicio. Las definiciones dadas por EPSA dentro del contrato son las anteriormente anotadas y si se tiene en cuenta que el artículo 130 de la misma Ley 142 establece que el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, no encontramos fundamento a los temores que manifiesta en su comunicación.

La parte que acepta recibir el servicio puede llamarse indistintamente suscriptor o usuario. En cuanto a la terminación del contrato, ésta es tratada en el artículo 15 de la Resolución 108 de 1997, y es claro que se requiere ser suscriptor, usuario o propietario del bien inmueble para considerarse parte dentro del contrato y tener derecho a darlo por terminado, siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos allí establecidos.

3o. Es absoluta la facultad de la empresa en el C.C.U. para:

a) Convertir un contrato a término indefinido en otro a término fijo, y viceversa?

El artículo 133 de la Ley 142 presume que existe abuso de posición dominante por parte de la empresa, en los contratos que contienen las cláusulas que el mismo artículo enumera. Este artículo permite que los contratos sean a término indefinido, pero no permite que la empresa obligue al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones de regulación.

En principio pueden celebrarse contratos a término definido, y siendo el contrato de naturaleza consensual, se presume que el usuario acepta que se le preste el servicio durante el lapso de tiempo definido por la empresa. Sin embargo, el tema comprende algunos aspectos adicionales que deben ser tenidos en cuenta:

La ley establece el derecho de cualquier persona, que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a recibir los servicios públicos al hacerse parte de un contrato de servicios públicos. (Art. 134 L.142/94); en concordancia con lo anterior, la Resolución 108/97 establece que todo comercializador que tenga aprobado su costo de comercialización estará obligado a prestar el servicio a cualquier persona que se lo solicite, siempre y cuando tanto él, como el inmueble, se encuentren en las condiciones previstas por la empresa; posteriormente, el artículo 17 de la misma resolución determina que la empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los casos allí señalados.

De las anteriores normas se concluye que la empresa está facultada para definir que el contrato se celebra a término definido o indefinido, sin embargo, siempre estará obligada a prestar el servicio a cualquier usuario cuando éste cumpla con los requisitos previstos por ella misma; que no se encuentre bajo alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 17 de la Resolución 108, y que no se encuentre inmerso en ninguna de las causales previstas para dar por suspendido o terminado el contrato por parte de la empresa.

b) El contrato modificado es un nuevo contrato para efectos como el de límite temporal para cambiar de comercializador?

La determinación del tiempo mínimo que debe durar un usuario con la empresa para tener derecho a cambiar de comercializador, (que entendemos es a lo que se refiere su pregunta) depende de la permanencia del usuario con la empresa, la cual está definida en el Diccionario de la Lengua Española como la estancia en un lugar o sitio. La permanencia del usuario se entiende como la estancia del usuario con la empresa, como la continuidad de la relación usuario-empresa, y se contabiliza desde la primera vez que la empresa acuerda con el usuario prestarle el servicio siendo independiente la celebración de nuevos contratos. Lo anterior significa que la celebración de un acuerdo posterior no puede suponer el desconocimiento del lapso de tiempo transcurrido con anterioridad a la celebración de un nuevo contrato. Las leyes y resoluciones regulan la relación entre el usuario y la empresa, no el contrato de condiciones uniformes como tal.

c) Puede la empresa crearle obligaciones a su contratista en un reglamento interno?

No. El reglamento interno únicamente puede ser aplicado al usuario si está contenido dentro del contrato de condiciones uniformes. Si existen normas adicionales a aplicar por parte de la empresa, deberá hacerlas públicas por el mecanismo más idóneo, el cual es el contrato de condiciones uniformes. Cualquier acto que la empresa pretenda hacer valer frente al usuario, y que únicamente tenga en cuenta sus intereses, constituiría abuso de posición dominante.

4o. El cambio de reglamento interno conlleva el cambio en el contrato?

Si el denominado reglamento interno involucra cualquier tipo de situación que configure la creación de obligaciones o derechos que se radiquen en cabeza del usuario, éste necesariamente deberá conocerlas a través del contrato de condiciones uniformes. Las reglas que han sido elaboradas con el único fin de ser ejecutadas internamente, y que no involucran al usuario, no requieren modificación del contrato. Reconocemos que algunas de sus preguntas están directamente relacionadas con el contrato realizado por la Empresa EPSA S.A., razón por la cual le informamos que dicho contrato fue remitido a esta Comisión y estamos próximos a comunicarles nuestro comentarios al respecto.

5o. Si respecto de las dos preguntas anteriores la respuesta fuere positiva, ¿Conlleva lo anterior a considerar la voluntad del contratista como irrelevante en este C.C.U.?

No vemos relación entre las premisas y la conclusión a la que pretende llegar la pregunta. En ningún caso, ni en el contrato de servicios públicos, ni en ninguno de los contratos bilaterales previstos en la ley se puede llegar a considerar que la voluntad de alguna de las partes sea irrelevante. El Código Civil establece que se entiende por contrato o convención el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. De la definición establecida en el artículo 128 de la Ley de Servicios Públicos, se entiende que el contrato es consensual y bilateral, pues por una parte la empresa se obliga a prestar un servicio, mientras que el usuario se compromete a pagar el precio por ese servicio. La respuesta a la pregunta es entonces negativa; la voluntad tanto de la empresa como del usuario siempre son relevantes.

6o. ¿Cumple la empresa la obligación de publicar tarifas, con hacer una remisión a normas de conocimiento solo de sus funcionarios por reglamento interno?

No. Existen diversas normas que dan respuesta a su inquietud. El artículo 148 de la Ley 142/94 establece los requisitos mínimos que debe contener la factura, la cuál debe contener el mecanismo utilizado para determinar y valorar los consumos, y el precio de los períodos anteriores. Posteriormente, la misma norma establece que el usuario o suscriptor no está obligado a cumplir con las obligaciones que le cree la factura sino después de conocerla.

La obligación de publicación en un medio de comunicación masiva de la tarifa es necesaria para poder realizar su cobro. Sin embargo, debe recordarse que si el usuario tiene conocimiento de la tarifa por medios distintos, deberá cancelar la tarifa, pero podrá solicitar a la Superintendencia una sanción a la empresa por el incumplimiento de la norma.

Según lo anterior, en la práctica es imposible que al usuario se le pueda facturar un servicio, quedando obligado a pagarlo; si la empresa presenta la situación que nos formula en su pregunta, ello supondría el incumplimiento de uno de los criterios básicos en la prestación del servicio, cual es el de información y transparencia. La Ley 142 de 1994 dispone:

"Artículo 125. - Actualización de las tarifas. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional."

" Artículo 147. - Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos. (…) "

7o. ¿Se permite con esa remisión la comparación de precios?, y por lo mismo, ¿respeta la libre competencia?

La práctica de actividades de esta naturaleza tienen fundamento en la relación misma que surge entre empresa y usuario a raíz de la celebración del contrato de condiciones uniformes, y es en virtud de ellas y de las razones expuestas en el punto anterior, que no deben realizarse. No se hace necesario ampliar el ejercicio a otros aspectos, como el de la libre competencia, para concluir que es imposible que la empresa pueda recibir el precio si previamente no ha dado a conocer el valor del servicio.

8o. ¿Siendo que el Estado en ejercicio del dominio eminente no puede dictar normas con retroactividad a su divulgación, puede una empresa imponer obligaciones con anterioridad al conocimiento que puede tener de ellas el obligado? ¿La voluntad del contratista no cuenta para efectos del C.C.U.?

No creemos que para efectos de dar respuesta a su inquietud se requiera profundizar sobre la naturaleza del término "dominio eminente", pues es claro que con ella se vuelve al mismo punto tratado anteriormente sobre la voluntad de los contratantes (no contratistas), y que como hemos explicado, es uno de los elementos esenciales del contrato y únicamente desde el momento en que existe acuerdo recaen en cada una de las partes las obligaciones y derechos propios del contrato de servicios públicos.

" ARTICULO 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (Subrayado nuestro).

ARTICULO 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

133.2.- Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;

133.12.- Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;

133.14.- Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:
a.- Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y

b.- Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

133.26.- Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta ley."

9o. ¿Se debe interpretar la definición de las "condiciones uniformes" como el momento en que se dan a conocer públicamente o cuando la empresa a su arbitrio (sic) señale como el día en que internamente estaba terminado el texto contractual?

Ninguna de las dos. Recordamos que legalmente existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio.

10o. ¿Los contratos vigentes antes de que una empresa defina nuevas condiciones se tienen en cuenta para determinar los 12 meses exigidos para tener derecho al usuario a elegir el cambio de comercializador?

La respuesta fue dada en el literal b) del numeral 3o. Lo que se tiene en cuenta para contabilizar la duración de la relación es la permanencia con el mismo comercializador. Si el mecanismo aplicable fuera el de contabilizar el tiempo a partir de la celebración de los contratos, las empresas podrían modificar indefinida y repetitivamente los contratos impidiendo así que el usuario ejerza su derecho de cambiar de comercializador cuando haya transcurrido un año.

11o. ¿Los intereses que deben pagar los contratistas serán los de las tasa más baja y de plazo más amplio, en aplicación de las reglas legales de interpretación de los contratos por haber sido redactado por la empresa?

No comprendemos la inquietud. Las normas sobre intereses están contenidas en la Ley de Servicios Públicos, en las normas civiles y comerciales, siendo a ellas que debe remitirse la empresa:

"ARTICULO 36. Reglas contractuales especiales. Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales(…)

36.3.- A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles."

" ARTICULO 96 Otros cobros tarifarios. (…)

En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 40 de 1990."

12o. Cobrar intereses superiores a los contractuales es un cobro de lo no debido?

La CREG tiene dentro de sus funciones la de absolver consultas sobre materias que sean de su competencia. En razón de que no vemos relación entre su pregunta y la regulación de las actividades de energía y gas combustible, consideramos que lo más conveniente es remitirse a lo establecido en las normas civiles y comerciales en relación con el tema objeto de su pregunta.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo