CONCEPTO CREG 0476 DE 1998

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: XXXXXXXXXXXXXXX
Fecha: 02/01/98
Radicación: CREG- 009A del 02/01/98.
Tema: Empresa de Servicios Públicos, Prestación de servicios públicos domiciliarios por sucursales de empresas extranjeras en Colombia.
Respuesta: Ofic. MMECREG- 476 del 05/03/98.

PROBLEMA JURIDICO: Se consulta a la Comisión si las sucursales de sociedades extranjeras pueden prestar servicios públicos en Colombia", y si "en todo caso, es viable que las sucursales de sociedades extranjeras por acciones puedan prestar servicios públicos en Colombia".

RESUMEN: ".. Según la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (art. 18); los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros, (art. 19).

El Código de Comercio prevé que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios en Colombia debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, la cual sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales. Además, dicho Código, en los artículos 472 y siguientes, establece las normas relativas al funcionamiento de tales sucursales.

(..) Sin perjuicio de la competencia que ejerce el respectivo organismo de control, que para que las sucursales de sociedades extranjeras puedan prestar servicios públicos domiciliarios en el país, no basta con que la matriz de la cual dependa sea una sociedad por acciones, sino que además debe tratarse de una de las personas que conforme a lo establecido en la Ley 142, artículo 15, en concordancia con la Ley 286 de 1996, artículo 2o, pueden prestar servicios públicos domiciliarios en Colombia. Ello implica, que la sociedad extranjera que quiera establecer sucursal en Colombia para la prestación de servicios públicos domiciliarios, debe comprender en su objeto social la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la Ley 142, o realizar una o varias de las actividades complementarias de estos servicios, o una y otra cosa, ya que de este objeto social dependería la capacidad para obrar de la sucursal, pues como lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades, la sucursal de sociedad extranjera no puede "desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo." (: Ofic. MMECREG- 476 del 05/03/98)..

Señores
Comisión de Regulación de Energía y Gas
Ciudad

Referencia: Derecho de petición

XXXXX, mayor de edad, identificado como aparece al pie de mi firma, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, y regulado por el C.C.A. y demás disposiciones concordantes, me permito formular a esa Comisión esta solicitud, a fin de que exprese su criterio en relación con lo siguiente:

I. La ley 142 de 1994 y su reciente modificación del artículo 17, prescriben que las empresas de servicios públicos ESP se deben organizar como sociedades por acciones, o como empresas industriales y comerciales del Estado.

II. La ley 142 de 1994 establece que en lo no previsto por ella, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.5).

III. El Código de Comercio admite que en Colombia se establezcan sucursales de sociedades extranjeras, a las cuales se aplica el régimen de las sociedades anónimas (artículos 469 y siguientes).

IV. De acuerdo con lo anterior, hacemos las siguientes preguntas:

A. ¿Las sucursales de sociedades extranjeras pueden prestar servicios públicos en Colombia?

B. ¿En todo caso, es viable que las sucursales de sociedades extranjeras por acciones puedan prestar servicios públicos en Colombia?

Para efectos de notificaciones, mi dirección es la carrera 7a No. 74-09 piso 6o, teléfonos: XXXXX y XXXXX de Santa Fe de Bogotá, D.C.

Cordialmente,

XXXXX
C.C. XXXXX Usaquén

REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
Santa Fe de Bogotá, D.C., 5 de marzo de 1998
MMECREG - 476

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su Derecho de Petición; radicado bajo el No. 6151 de enero 2 de 1998

Respetado Doctor:

De manera atenta damos respuesta al asunto anunciado, mediante el cual ejerce el derecho de petición para consultar "si las sucursales de sociedades extranjeras pueden prestar servicios públicos en Colombia", y si "en todo caso, es viable que las sucursales de sociedades extranjeras por acciones puedan prestar servicios públicos en Colombia".

En primer lugar nos permitimos precisarle que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de acuerdo con la ley 142 de 1994, artículo 73.24, solamente puede absolver consultas sobre las materias de su competencia.

Las competencias de la CREG están contenidas en el artículo 73 de la ley 142 de 1994 y 22 de la Ley 143 de 1994. Expresamente, el inciso final del artículo 73 de la ley 142 de 1994, establece que "Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos".

Hechas las anteriores precisiones nos permitimos manifestarle:

1. La Ley 142 de 1994, artículo 15, establece que pueden prestar servicios públicos en el territorio colombiano, las siguientes personas:

- Las empresas de servicios públicos.

- Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

- Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

- Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

- Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

- Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

Ordena el artículo 3o Ibídem que "todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta". (subrayamos).

De otra parte, la Ley 286 de 1996, artículo 2o, estableció que "las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley".

2. En cuanto se refiere a las empresas de servicios públicos, la ley 142 de 1994, artículos 17 y 18, las define como sociedades por acciones, salvo las excepciones de que trata el artículo 17, que tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Y el artículo 10 de la misma Ley, establece que "es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley". (subrayamos).

Según la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (art. 18); los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros, (art. 19).

3. Adicionalmente, establece la Ley 142, artículo 176, que cualquier empresa pública o privada, nacional o extranjera puede participar en las licitaciones que organice la nación relacionadas con la organización del transporte, la distribución y el suministro de hidrocarburos de propiedad nacional que puedan resultar necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

4. El Código de Comercio prevé que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios en Colombia debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, la cual sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales. Además, dicho Código, en los artículos 472 y siguientes, establece las normas relativas al funcionamiento de tales sucursales.

En cuanto a la representación de personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, el Código de Procedimiento Civil, artículo 48, establece que "deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad de representarlos". Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, el representante legal y los suplentes serán ciudadanos colombianos. (C. de Co. artículo 473).

5. La Superintendencia de Sociedades, entidad a cuyo control están sujetas por mandato del artículo 470 del Código de Comercio todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, ha conceptuado sobre la naturaleza y capacidad de tales sucursales:

"…podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo." (Ofic. 220-58283, diciembre 9 de 1996). Subrayas fuera de texto.

5. De acuerdo con lo anterior, entendemos, sin perjuicio de la competencia que ejerce el respectivo organismo de control, que para que las sucursales de sociedades extranjeras puedan prestar servicios públicos domiciliarios en el país, no basta con que la matriz de la cual dependa sea una sociedad por acciones, sino que además debe tratarse de una de las personas que conforme a lo establecido en la Ley 142, artículo 15, en concordancia con la Ley 286 de 1996, artículo 2o, pueden prestar servicios públicos domiciliarios en Colombia. Ello implica, que la sociedad extranjera que quiera establecer sucursal en Colombia para la prestación de servicios públicos domiciliarios, debe comprender en su objeto social la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la Ley 142, o realizar una o varias de las actividades complementarias de estos servicios, o una y otra cosa, ya que de este objeto social dependería la capacidad para obrar de la sucursal, pues como lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades, la sucursal de sociedad extranjera no puede "desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo."

En los anteriores términos esperamos haber aclarado sus inquietudes, con sujeción a lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo (E)