CONCEPTO CREG 950569 DE 1995

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

8. ENTIDAD SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXX.
FECHA SOLICITUD: 95/04/10
FECHA RESPUESTA: OFICIO MMECREG-569 DE 95/05/09

TEMA: POSICION DOMINANTE. práctica indicadora de abuso (de la).

Se consulta si un productor de electricidad hubiera utilizado los beneficios del Decreto 700/92 y hubiera importado sus equipos exentos de arancel e IVA, y, con posterioridad, venda su energía, podría considerársele en situación de abuso de posición dominante.

No. Si el generador utilizó mecanismos legales, de alcance general, para importar sus equipos, y, por tal razón, su energía puede tener un costo inferior al de otros generadores, se estima que no habría razón para afirmar que se configura en este caso, una situación de abuso de posición dominante. Por el contrario, si al generador se le dispensó un tratamiento especial al que los demás generadores no tuvieron la posibilidad de acceder, ésta sería una práctica restrictiva de la competencia.

REPUBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Santafé de Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

REF. Su comunicación de 10 de abril de 1995. (Consulta).

Apreciado doctor:

En atención al escrito citado en la referencia, mediante el cual se formula solicitud de concepto jurídico, nos permitimos expresar las siguientes opiniones jurídicas sobre cada uno de los interrogantes planteados, a saber:

P. ¿ Es posible considerar a la luz de las disposiciones de las Leyes 142 y 143 de 1994 que por el hecho de que una termoeléctrica emplee cualquiera de los mecanismos generales que la ley consagra para obtener exenciones o diferimientos de tributos aduaneros, estando cualquier interesado en (generar energía o no) en posibilidad de concurrir libremente a ellos y en condiciones de igualdad se pueda predicar que el productor de la energía está en una situación en la cual sea dable afirmar que ese productor esté abusando de su posición dominante?".

R. Teniendo en cuenta el planteamiento anterior, así como los supuestos de hecho aportados por el solicitante en la reunión efectuada el día 2 de mayo, no habría razón, en principio, para afirmar que la situación descrita podría configurar una situación de abuso de posición dominante, según las Leyes 142 y 143 de 1994.

Como es sabido, la generación de energía eléctrica es una actividad permitida a todos los agentes económicos, los que podrán desarrollarla en un ambiente de libre competencia. Dichos generadores podrán vender su energía a grandes usuarios (consumo superior a 2 Mw), mediante tarifas negociadas libremente entre ellos.

P. Un productor que hubiera usado los beneficios del Decreto 700 y hubiera importado sus equipos con exención de arancel e IVA ahora venda su energía puede considerarse de alguna forma que esté en situación de abuso de la posición dominante?".

R Si el generador utilizó mecanismos legales y de alcance general para importar sus equipos y estos instrumentos permiten un precio final de generación inferior al que otros generadores pueden suministrar el servicio, consideramos que no existe razón para considerar que existe una situación de abuso de posición dominante. Es importante señalar, que si al generador se le dio un tratamiento especial a los cuales otros generadores no tuvieron posibilidad de acceder se considerará como una práctica restrictiva a la competencia.

Cordialmente,

VAMARIA URIBE TOBON
Director Ejecutivo

XXXXX

Asesores Jurídicos y Económicos en Comercio Internacional

Santafé de Bogotá D.C., abril 10 de 1995

XXXXXXXXXXXXXXX

REF: Consulta

Yo XXXXX, varón mayor de edad vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía # XXXXX de Bogotá, portador de la tarjeta profesional # XXXXX del Ministerio de Justicia en atención a las disposiciones Constitucionales y a lo indicado por el código administrativo, por medio del presente escrito me permito formular una consulta de interés general, previa la siguiente

CONSIDERACION DE HECHO

Para instalar una planta termoeléctrica en Colombia es necesario importar los equipos y elementos que la compondrán y para ese propósito se puede usar uno cualquiera de los mecanismos que se prevén en las leyes y que consagran exenciones o diferimientos de los tributos aduaneros. Dentro de la perspectiva anterior es posible que:

A.- Si los equipos a importar caben dentro de la definición de maquinaria pesada no producida en el país y siempre y cuando se obtenga concepto del Incomex al respecto no se cause el IVA en la importación.

B.- Si el productor de la energía la vende como materia prima para ser empleada en procesos productivos de exportación, y media un programa plan vallejo, es posible obtener exención de arancel y su diferimiento del IVA.

C.- Si la planta se instala dentro del perímetro de una zona franca industrial de bienes y servicios para vender energía a las zonas francas, a sus usuarios y vecinos, se gozaría de todas las ventajas derivadas del régimen de Zona Franca que se han establecido en los decretos 2131 de 1991 y 971 de 1992<sic, 1993>.

D.- Si la planta se importa en desarrollo de un contrato de leasing internacional el pago de los tributos aduaneros, arancel e Iva se pagan por cuotas hasta en un período de cinco años.

E.- Si los materiales y equipos empleados para la instalación de la planta se hubieren importado dentro de la vigencia de las normas de excepción expedidas en virtud de la emergencia eléctrica decreto 700 de 1992, ni se causo el Iva ni el gravamen arancelario.

Lo anterior demuestra que las leyes conceden diversos tipos de beneficios en cuanto a la exención o el diferimiento de gravámenes arancelarios a través del empleo de mecanismos lícitos y consagrados desde tiempo atrás con objeto de incentivar a las industrias, promover insumos para exportaciones y en especial a la generación de energía y así nos hemos referido a exención de Iva para maquinaria pesada no producida, al plan vallejo, al empleo del mecanismo de zonas francas y al uso de los contratos de leasing internacional así como y al uso de los beneficios consagrados por el decreto 700 de 1992.

PLANTEO DE LA CUESTION

Ante la situación de hecho descrita nos preguntamos lo siguiente;

¿ Es posible considerar a la luz de las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994 que por el hecho de que una termoeléctrica emplee cualquiera de los mecanismos generales que la ley consagra para obtener exenciones o diferimientos de tributos aduaneros, estando cualquier interesado en ( generar energía o no ) en posibilidad de concurrir libremente a ellos y en condiciones de igualdad se pueda predicar que el productor de la energía esté en una situación en la cual sea dable afirmar que ese productor está abusando de su posición dominante?

También es pertinente preguntar si: ¿ Un productor que hubiera usado los beneficios del Decreto 700 y hubiera importado sus equipos con exención del arancel e IVA ahora venda su energía puede considerarse de alguna forma que esté en situación de abuso de posición dominante?

EL ABUSO DE POSICION DOMINANTE EN LAS LEYES 142 Y 143 DE 1994

Examinadas esas dos leyes observamos que de la consagración expresa de este principio en el artículo 133 de la ley 142 y en la ley 143, lo que se tiene es que ninguna de las expresiones que allí se encuentran puede interpretarse en el sentido de que el empleo de cualquier mecanismo establecido por la Ley que permita a un productor gozar de exenciones o diferimientos de impuestos estando cualquiera en la posibilidad de acogerse a él puede considerarse como abuso de posición dominante del tipo de los teóricamente conocido como "abuso competitivo" frente a los demás potenciales proveedores del servicio y menos aun pueda considerarse como un abuso de posición dominante frente a los potenciales o actuales proveedores del servicio?

Agradeceré a sus respuestas.

Cordialmente,

CARLOS BOTERO BORDA
T.P. XXXXX DE MINJUSTICIA
C.C. XXXXX DE BOGOTA