CONCEPTO 2607 de 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: ISAGEN S.A. E.S.P.
Fecha:
Radicación: CREG – E – 2004 – 003720
Tema: Contribución de solidaridad al consumo de gas y devoluciones.
RESPUESTA: S – 2004 – 002607

PROBLEMA: Se presenta un caso y se formulan varias preguntas relacionadas con la contribución de solidaridad al consumo de gas utilizado en el caso mencionado, en un proceso de cogeneración descrito, al igual que sobre las devoluciones a que hubiere lugar, todo lo anterior al tenor de la Resolución CREG – 015 de 1997.

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 17192190
Radicado CREG E-2004-003720

Apreciado XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación de la referencia mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con el siguiente ejemplo:

"Un cliente industrial gran consumidor de Gas Natural, para su producción tiene instalado un sistema de cogeneración en el cual consume como fuente de energía primaria el Gas Natural y obtiene por una parte energía térmica, como vapor de proceso, y por otra parte energía mecánica, equivalente al accionamiento de un motor eléctrico para el desplazamiento de una máquina con una potencia de uno punto cinco (1.5) MW. El resultado de la aplicación de este sistema incrementa notablemente su eficiencia debido a los factores técnicos de la configuración de los equipos".

Manifiesta que según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1o., de la Resolución 015 de 1997, "...a algunas actividades se les aplica por concepto de contribución de solidaridad un factor de contribución igual a cero por ciento (0%)"; y señala que, en su opinión la finalidad de esa norma "...es incentivar la utilización del Gas Natural de tal manera que se fomente el uso racional y eficiente de la energía, como el expuesto en el ejemplo".

1. Pregunta: "Dado el alcance perseguido por la norma puede válidamente concluirse que resulta aplicable el parágrafo del artículo 1o de la Resolución CREG No. 015 de 1997 al caso descrito, y por tanto el factor aplicable por concepto de contribución de solidaridad al consumo de gas utilizado en este caso en el proceso de cogeneración descrito es igual a cero?".

Respuesta:

En primer lugar, en cuanto al "sistema de cogeneración", que plantea en su ejemplo, nos permitimos manifestarle:

Según la resolución CREG-107 de 1998, se entiende por cogeneración:

"Proceso de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, que hace parte integrante de una actividad productiva, destinadas ambas al consumo propio o de terceros y destinadas a procesos industriales o comerciales". (Resaltamos).

Como se expresa claramente en esta definición, para que exista cogeneración deben concurrir los siguientes requisitos:

i) Que se produzca de manera combinada energía eléctrica y energía térmica;

ii) Que la producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, sea parte integrante de una actividad productiva; vale decir, que esta producción combinada debe ser apenas una parte de otra actividad productiva a cargo de la misma persona.

iii) Que la energía eléctrica y la energía térmica producida de manera combinada estén destinadas ambas, al consumo propio o de terceros; y

iv) Que la energía eléctrica y la energía térmica producida de manera combinada se destine al consumo en actividades industriales o comerciales.

En el ejemplo que usted plantea no hay producción combinada de energía eléctrica y de energía térmica y, por tanto, a nuestro juicio, no se trata de un proceso de cogeneración, sino simplemente de un usuario industrial que consume gas natural en su proceso productivo.

Entendemos, según lo dispuesto en el artículo 5o. de a Ley 286 de 1996, que los usuarios industriales, regulados y no regulados, son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, razón por la cual tienen la obligación legal de pagar dicho impuesto.

Por otro lado, en cuanto a sus opiniones relacionadas con la finalidad de la Resolución 015 de 1997, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

Como está expresamente señalado en los considerandos de dicha Resolución, la misma se expidió para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 73.23 y 89.1 de la Ley 142 de 1994, que atribuyen a la CREG las siguientes funciones:

"73.23.- Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 de esta ley".

"(....) 89.1.- Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley".

En cumplimiento de estas previsiones legales, la Comisión expidió la Resolución CREG-015 de 1997 la cual estableció:

"ARTÍCULO 1o. El artículo 2o de la resolución 124 de 1996, quedará así: " FACTOR DE CONTRIBUCION APLICABLE A LOS USUARIOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES. El excedente sobre el costo económico del gas natural por red que pagaban los usuarios industriales y comerciales de ese bien como parte de las tarifas vigentes a la entrada en vigor de la ley 142 de 1994, era del ocho punto nueve por ciento ( 8.9%). Por tanto, con este factor se determinará en adelante la contribución de solidaridad que están obligados a pagar tales usuarios del gas natural por red, según lo disponen las normas legales citadas en este acto.

PARÁGRAFO. Para la generación de electricidad a base de gas, la industria Petroquímica y de Gas Natural Comprimido (GNC) vehicular, el excedente económico a la entrada en vigencia de la ley 142 de 1994, era del cero por ciento (0%). Por tanto, el factor que se aplicará a estos usuarios del gas natural por red, por concepto de contribución de solidaridad, será igual a cero ". (hemos subrayado)

En estricto sentido, no se trata de que la CREG haya establecido un incentivo a la utilización del Gas Natural para fomentar el uso racional y eficiente de la energía, sino lo que hizo la CREG mediante esta resolución, fue dar cumplimiento a los mandatos legales que acabamos de señalar, en virtud de los cuales debía determinar cuáles eran los factores de contribución que estaban implícitos en los precios del gas natural en la fecha en que entró en vigencia la ley 142 de 1994. Es decir, no se trata de una medida de fomento adoptada por la CREG, como se sugiere en su comunicación, sino del cumplimiento de una función específica que debía realizar la Comisión, por encargo de la ley, para efectos de determinar el porcentaje aplicable para calcular la contribución.

2. Pregunta:

"Al predicarse la adecuabilidad típica, puede válidamente el titular del proceso de cogeneración tramitar la devolución de las contribuciones pagadas por éste concepto desde el inicio del proceso de cogeneración o desde la entrada en vigencia de la Resolución CREG No. 015 de 1997, o incluso desde la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994?

"Ante qué autoridad debería tramitarse la mencionada devolución?"

La Ley 142 de 1994, artículo 89, dispuso:

"89.6.- Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas". (Destacamos).

Por otra parte, el Decreto 0847 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional (Ministerio de Minas y Energía), dispuso en el parágrafo 2 del Artículo 6:

"Parágrafo 2o. Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes".

Entendemos que las inquietudes que tengan sobre la procedencia de una devolución de contribución, debe ser consultada al Ministerio de Minas y Energía, quien tiene a su cargo la administración del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Agradecemos su amable atención.

SANDRA STELLA FONSECA ARENAS
Directora Ejecutiva