CONCEPTO 1176 de 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: TV CABLE S.A.
Fecha:
Radicación: CREG – E – 2003 - 011674
Tema: Contratos para acceso a los bienes de las empresas de energía eléctrica.
RESPUESTA: S – 2004 - 001176

PROBLEMA: Se consulta respecto de la naturaleza de los contratos que celebra una empresa propietaria de redes de energía eléctrica, con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción, al tenor de la Ley 142 de 1994.-

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Consulta sobre contratos para acceso a los bienes de las empresas de energía eléctrica.

Radicación CREG E-2003-011674.

Respetada XXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, en la cual consulta "respecto de la naturaleza" de los contratos que celebra una empresa propietaria de redes de energía eléctrica, "como proveedor de infraestructura eléctrica a grandes usuarios como las empresas del servicio de televisión por suscripción, y si de acuerdo con su naturaleza el acceso a dichos contratos está regulado por la ley 142 de 1994".

En su opinión, en cuanto a la naturaleza, los contratos que celebran las empresas distribuidoras de energía eléctrica, como el caso de CODENSA, con las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción, en tanto tienen por objeto el uso compartido de la infraestructura eléctrica de postes y ductos, considerados "bienes esenciales" para el transporte de este tipo de servicio de televisión, reunirían "las características de un especial regulado por el artículo 39.4 de la ley 142 de 1994".

Concluye que "al tratarse de contratos regulados por la ley 142 de 1994, las normas sobre el derecho de petición de información le son aplicables al proveedor del servicio y en consecuencia, está en la obligación de suministrar la información que le soliciten, respecto de los contratos celebrados con los demás usuarios que reciban estos mismos servicios, toda vez que la información que los mismos contienen no ha sido expresamente calificada como secreta o reservada por la ley".

Entendemos que su consulta está orientada a conocer nuestra opinión sobre los siguientes aspectos:

i) Si la utilización de la infraestructura eléctrica – redes y ductos - de las empresas distribuidoras de energía, por parte de las empresas prestadoras del servicio de televisión por suscripción se regula mediante el contrato previsto en el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, o visto de otra manera, si los contratos celebrados con este fin, tienen la naturaleza de los contratos especiales, previstos en esta norma.
ii) Si las empresas propietarias de los postes y ductos de las redes eléctricas, están obligadas a suministrar información a una empresa que presta el servicio de televisión por suscripción, sobre los contratos que han celebrado con otras empresas prestadoras de este mismo servicio.

A continuación, procedemos a analizar cada uno de estos puntos.

1. Los contratos especiales previstos en el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994.

Para "efectos de la gestión de los servicios públicos", la Ley 142 de 1994, artículo 39, autorizó la celebración, entre otros, de los siguientes contratos:

"39.4.- Contratos en virtud de los cuales dos o mas entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien".

Estimamos pertinente hacer varias consideraciones, con el fin de determinar el alcance de esta norma:

a) En primer lugar, en cuanto al objeto, estos contratos pueden estar encaminados a regular: i) el acceso compartido de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos; o ii) la interconexión de este mismo tipo de bienes.

Entendido el acceso como entrada o paso Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española, Espasa, 2001., concluimos, a título enunciativo, que el fin práctico del primero de estos contratos consistiría en la utilización de bienes destinados a la prestación de un servicio por parte de personas distintas al propietario o al operador, ya para prestar simultáneamente el mismo servicio, o bien para soportar o contener los activos del prestador del mismo o de otro servicio público.

Dentro de este ámbito, entendemos que la utilización de los postes y ductos de las redes eléctricas de propiedad de las entidades prestadoras del servicio de energía, por parte de las empresas prestadoras del servicio de televisión por suscripción, para pasar por ellos las redes de este último servicio, coincide materialmente con el fin práctico que se buscaría con los contratos previstos en la norma bajo análisis.

b) Ahora bien, según el ámbito de aplicación definido en la ley 142 de 1994, artículo 1o., el servicio público de televisión no está dentro de los servicios regulados por dicha ley, ni sus prestadores son destinatarios de la misma. Sin embargo, entendemos que estas consideraciones no constituyen un límite para concluir que las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica no pueden celebrar este tipo de contratos con empresas prestadoras de servicios públicos no regulados por la ley 142 de 1994, que requieran el acceso compartido de la infraestructura de aquéllas.

Llegamos a esta conclusión, entre otras, por las razones que exponemos a continuación.

En primer lugar, el artículo 32 de esta misma ley, establece, como regla general, que los actos de todas las empresas de servicios públicos, sin importar la naturaleza del acto o de la empresa, en lo no dispuesto por esa ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

En tanto no se trata de un contrato prohibido por la ley, el orden público o las buenas costumbres, y lo que hace el artículo 39.4 de la ley 142 de 1994 es facultar la celebración de estos contratos, consideramos que no podría entenderse esta norma como un límite a la autonomía de la voluntad privada de las empresas de servicios públicos, y por tanto, podrían celebrarlo válidamente con empresas prestadoras de otros servicios públicos distintos de los públicos domiciliarios.

c) La anterior conclusión se reafirma si se analiza el artículo 13 de la Ley 680 de 2001, que dispuso:

"Con el fin de facilitar la prestación del servicio público de televisión, las empresas o los propietarios de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios, deberán permitir el uso de su infraestructura correspondiente a postes y ductos siempre y cuando se tenga la disponibilidad correspondiente, sea técnicamente viable y exista previo acuerdo entre las partes sobre la contraprestación económica y condiciones de uso. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o la Comisión de Regulación de Energía y Gas según el caso regulará la materia" (Subrayamos).

En nuestra opinión, esta norma no deja dudas en cuanto a que las empresas propietarias de postes y ductos destinados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, deben permitir su uso para facilitar la prestación del servicio público de televisión, y que para el efecto debe existir un acuerdo previo entre la empresa propietaria de la infraestructura y la prestadora del servicio público de televisión.

Si bien, esta norma no señala expresamente que tal acuerdo debe hacerse a través del contrato previsto en el artículo 39.4 de la ley 142 de 1994, entendemos que, atendiendo a su fin práctico, el objeto de este acuerdo coincide materialmente con el objeto de los contratos señalados en esta última norma.

d) Finalmente, consideramos que, para la hipótesis bajo análisis, el contrato se celebraría entre dos entidades prestadoras de servicios públicos, y no entre una empresa de servicios públicos y un gran proveedor o usuario pues, en la misma hipótesis, no puede entenderse que la empresa prestadora del servicio público de televisión sea un gran proveedor de la empresa de servicios públicos domiciliarios, ni un usuario de la misma en los términos en que la ley 142 de 1994, artículo 14.33, define al usuario.

2. El deber legal de suministrar información que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Según la Constitución Política, artículo 23, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. Igualmente, con el fin de garantizar los derechos fundamentales, esta norma consagra el derecho de petición ante las organizaciones privadas para garantizar, en los términos en que lo haya reglamentado el legislador.

Para el caso específico de los servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994, contiene normas especiales que regulan el derecho de petición de información ante los prestadores de tales servicios:

a) El artículo 9.4 de esta Ley, consagró, en cabeza de los usuarios, el derecho de "solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

b) Según el artículo 53, de esta misma ley, "corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable". (Destacamos).

c) Por otra parte, la Ley 689 de 2001, artículos 14 y 15, que adicionó la Ley 142 de 1994, previó un sistema único de información que debe ser establecido, administrado, mantenido y operado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual tiene entre otros propósitos, servir a las entidades realizan las funciones de inspección, vigilancia y el control, tanto administrativo como interno, fiscal y social, de revisoría fiscal y auditoria externa, de regulación, de planeación, coordinación y definición de políticas, así como facilitar el ejercicio de los derechos de los usuarios de obtener información conforme a lo establecido en el artículo 39.4 y apoyar las tareas de los comités de desarrollo y control social de los servicios regulados en la ley 142 de 1994.

d) En adición, el parágrafo 1, del artículo 14 de la Ley 689 de 1994<sic, 2001>, establece que los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento del citado artículo 53 de la Ley 142 de 1994, "deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo".

Las anteriores son las normas que, en nuestra opinión, establecen el deber para las empresas de servicios públicos domiciliarios de suministrar información, y permiten definir el alcance de dicho deber.

Como ya expusimos, entendemos que la celebración de un contrato entre una empresa prestadora del servicio de energía eléctrica y una prestadora del servicio de televisión por suscripción, con el objeto de regular el acceso compartido de los postes y ductos, no otorga a ésta última la calidad de usuario del servicio en los términos en que la ley 142 de 1994 lo define.

Por tanto, concluimos que la sola existencia de este contrato no le otorga a la empresa prestadora del servicio de televisión el derecho a exigir al prestador del servicio público domiciliario la información que le puede pedir el usuario de este servicio.

No obstante, la empresa prestadora del servicio público de televisión sí puede tener acceso, y la empresa prestadora del servicio público domiciliario está obligada a suministrarla, a la información que repose en los sistemas de información, que por mandato de los artículos 53 de la Ley 142 de 1994 y 14 de la Ley 689 de 2001, debe tener disponible al público.

Reiteramos que las anteriores normas establecen la información que de manera obligatoria deben suministrar las empresas de servicios públicos. Sin embargo, consideramos que en cuanto se refiere al suministro voluntario de información, estas empresas deben dar un trato simétrico a todas las personas que se encuentren en la misma situación, v.g., si de manera voluntaria han suministrado información a una empresa prestadora del servicio de televisión, esta misma información la deben suministrar a los demás prestadores de ese mismo servicio, pues de lo contrario, consideramos que podrían estar incurriendo en una práctica discriminatoria que atentaría la libre competencia, prohibida por la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

"ARTICULO 34.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia". (Destacamos).

Según lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios investigar y sancionar este tipo de conductas. En los demás casos, entendemos que tal competencia está atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los anterior términos esperamos haber dado respuesta a sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

SANDRA STELLA FONSECA ARENAS
Directora Ejecutiva