CONCEPTO 800 DE 2003

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la Página de Internet de la CREG>

Solicitante: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Fecha:
Radicación: CREG – 0865 de 2003
Tema: Subsidios y contribuciones.
RESPUESTA: MMECREG – 0800 - 03

PROBLEMA: Se solicita concepto sobre varios aspectos relacionados con los subsidios y las contribuciones de solidaridad.-

Bogotá, 4 de marzo de 2003
MMECREG – 0800

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su consulta sobre subsidios y contribuciones. Radicación CREG-00865 de 2003.

Respetado XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual solicita nuestro pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:

1. Expone que una empresa de servicios públicos, cuyo objeto es la comercialización, "afirma que finalmente tanto el Decreto 847 de 2001 como las normas regulatorias, permiten que las empresas que prestan el servicio público domiciliario de energía eléctrica en los mismos mercados de comercialización, apliquen subsidios a los estratos 1, 2 y 3 sin distingo de que la zona territorial sea atendida por comercializadores independientes (...) o Distribuidores de energía eléctrica, lo cual también le permite aplicar a su favor el procedimiento establecidos para estas últimas". Que "...interpretar lo anterior en forma distinta, supone discriminación a las empresas que de manera independiente solo realizan actividades de comercialización, restringiéndoles competir en pie de igualdad dentro de la zona territorial donde prestan sus servicios".

Entendemos que estas primeras inquietudes están encaminadas a determinar si, jurídicamente, las empresas prestadoras de servicios públicos que ejercen la actividad de comercialización de manera independiente, pueden otorgar subsidios a sus usuarios con las contribuciones que recaudan, y girar al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos únicamente el respectivo superávit, en las mismas condiciones como lo hacen las empresas distribuidoras integradas con comercializadoras, o si, por el contrario, solamente estas últimas son las que pueden otorgar subsidios mediante el procedimiento expuesto.

Como lo hemos explicado en reiteradas ocasiones, consideramos que el manejo de recursos relacionados con contribuciones y subsidios por parte de las empresas y del Fondo, no es un asunto de competencia de la CREG. No obstante, conscientes de las implicaciones que este tema puede tener para el normal desarrollo de la actividad de comercialización de electricidad bajo el principio constitucional de libre competencia que la rige, y del derecho que tienen los usuarios del servicio de electricidad de estratos 1, 2 y 3, a recibir subsidios de conformidad con la ley, nos permitimos aportar algunos elementos de juicio que, según consideramos, pueden contribuir a la solución del problema jurídico planteado.

Sobre los aspectos relacionados con el recaudo de las contribuciones; las entidades encargadas de aplicar los subsidios; la posibilidad de que una misma empresa aplique subsidios en diferentes regiones del país; y la aplicación territorial de los mismos, la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1998, mediante la cual decidió la exequibilidad del artículo 5o. de la ley 286 de 1996, norma pertinente para el caso objeto de su consulta, señaló algunos criterios que permiten determinar el alcance y aplicación de la respectiva normatividad que rige esta materia.

a) En cuanto al recaudo de la contribución.

De la mencionada sentencia, se destaca:

"Al expedirse la ley 142 de 1994, los "subsidios tarifarios cruzados" fueron regulados, y esta ley se convirtió en la base legal para su cobro (artículos 86 y 87. En ella, se autorizó a las empresas de servicios públicos continuar con su recaudo, bajo los siguientes parámetros:

1. Su monto no puede ser mayor al 20% del valor del servicio (artículo 89.1). Las comisiones de regulación deben determinar el porcentaje a pagar dentro de este límite, salvo para el servicio de energía, pues la ley (artículo 95 de la ley 223 de 1995) directamente lo fijó en el 20%.

2. Sólo los usuarios industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6 están obligados a efectuar el pago de este "subsidio" (artículo 89.1).
(...)
3. El recaudo corresponde a las empresas que prestan el servicio. Para el efecto, en las facturas de cobro se debe discriminar el monto que corresponde al valor del servicio, y el que corresponde al aporte destinado a subsidiar a los estratos 1, 2, y 3 (artículo 89)". (Destacamos).

Adicionalmente, la Corte Constitucional analizó de manera general las características del tributo que se cobra en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y concluyó:

"Cuarta.- Naturaleza del cobro que, sobre el valor del servicio se hace a los sectores industrial y comercial, y a los usuarios de los estratos 5 y 6.

Algunos de los intervinientes en este proceso, consideran que el cobro de hasta un 20% sobre el valor del servicio que están obligados a pagar determinados usuarios de servicios públicos es un tributo. Otros, por el contrario, le niegan esta naturaleza.

Por tanto, se requiere definir la naturaleza de este sobrecosto, para resolver el cargo de la demanda.

(...)

Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que "la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución." (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.
- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar". (Destacamos).

Como se observa, es reiterativa y enfática la Corte Constitucional al señalar que los recaudadores de este impuesto son los prestadores del servicio público, esto es, "las empresas que prestan el servicio", y que los sujetos pasivos son los usuarios industriales y comerciales, y los residenciales de estratos 5, y 6.

De acuerdo con la ley 142 de 1994, artículo 15, son prestadores de servicios públicos:

"ARTICULO 15.- Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1.- Las empresas de servicios públicos". (subrayamos).

No queda duda, de acuerdo con lo anterior, que cualquier empresa de servicios públicos que preste el servicio de electricidad a un usuario final sujeto pasivo de la contribución, está obligado a recaudarla, independientemente de que su objeto social lo constituya únicamente la comercialización de electricidad De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden tener en su objeto social únicamente la actividad de comercialización. Igualmente, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden ejercer de manera independiente esta actividad, en las condiciones que defina la CREG. o de que tenga esta actividad integrada con otra, pues es claro que el carácter de recaudador y la obligación de efectuar el recaudo no depende de la conformación de su objeto social, sino del hecho de prestar el servicio al usuario final.

De acuerdo con estos criterios, se concluye que no puede empresa alguna que preste el servicio abstenerse de recaudar la contribución escudándose en la conformación de su objeto social, pues incurriría en la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, la ley no faculta a las empresas prestadoras de servicios, ni a otra entidades, para dejar de cobrar la respectiva contribución, esto es, para exonerar a los sujetos pasivos del pago del impuesto al que están obligados por mandato de la ley.

b) En cuanto al otorgamiento de subsidios con los recursos recaudados por concepto de contribuciones.

La Corte Constitucional, en la sentencia que venimos citando, analizó el alcance del mecanismo previsto en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, artículo 5o., y concluyó que las empresas de servicios públicos, están facultadas directamente por la ley para otorgar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2, y 3, con los recursos que recaudan de la contribución:

Al expedirse la ley 142 de 1994, los "subsidios tarifarios cruzados" fueron regulados, y esta ley se convirtió en la base legal para su cobro (artículos 86 y 87). En ella, se autorizó a las empresas de servicios públicos continuar con su recaudo, bajo los siguientes parámetros:
1. (...)

4. Las sumas recaudadas tienen como fin subsidiar parte del costo del servicio en los estratos 1, 2, y 3. Para el efecto, una vez efectuado su recaudo, las distintas empresas de servicios públicos deben destinar estos recursos a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos señalados. Movimientos éstos que deben quedar reflejados en la contabilidad de cada empresa. (Destacamos).

Específicamente, en cuanto a la facultad para otorgar los subsidios por parte de las empresas de servicios públicos, concluyó la Corte Constitucional, en la citada sentencia:

"La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.

En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Si bien se ha dicho que las sumas recaudas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley 142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó". (Destacamos).

No quedan dudas, de acuerdo con las conclusiones de la Corte Constitucional, que las empresas de servicios públicos domiciliarios que prestan el servicio a los usuarios, y que por tanto son recaudadoras de la contribución, están facultadas directamente por la ley para "compensar con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio", como dijo la Corte; lo que equivale a decir, que las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de que en su objeto social tengan una o más de las actividades de estos servicios (esto es, que sean comercializadores independientes o integrados verticalmente), en cuanto presten el servicio a usuarios finales, están facultadas directamente por la ley para otorgar subsidios a cualquiera de estos usuarios que legalmente sean beneficiarios de los mismos, con los recursos que recaudan por concepto de contribución.

Por otro lado, el Decreto 847 de 2001, "por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física", al establecer el "procedimiento interno", para la aplicación de subsidios y el giro de los excedentes al Fondo, igualmente señala que todas las "entidades prestadoras de los servicios de servicios públicos domiciliarios" pueden otorgar subsidios con las contribuciones que recaudan, de lo cual deben dar cuenta al Ministerio de Minas y Energía a través de las respectivas "conciliaciones" que les ordenó efectuar:

"Artículo 5o. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, efectuarán y enviarán trimestralmente al Ministerio de Minas y Energía dentro de los dos meses siguientes a la culminación de cada trimestre, la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, de conformidad con la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía.

Si después de efectuada la conciliación referida en su respectivo mercado de comercialización existiera superávit, lo transferirá al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos dentro de los 45 días siguientes a su liquidación trimestral.

Las empresas que atiendan usuarios contribuyentes en mercados de comercialización distintos al propio, deberán girar dichas contribuciones dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de facturación, a la empresa que aplique subsidios en la Zona Territorial del usuario aportante.

Para el caso de usuarios conectados al Sistema de Transmisión Nacional (del servicio público de electricidad); o a la red troncal (en el caso del servicio público de gas domiciliario), la contribución deberá ser girada dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de facturación, a la empresa que atienda la mayor cantidad de usuarios subsidiados en el Municipio en el cual se encuentra ubicado el usuario aportante.

El número de usuarios a tener en cuenta, será el que las empresas hayan reportado al Ministerio de Minas y Energía al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior".

Adicionalmente, este mismo Decreto, en su artículo 12, es claro al señalar que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios están obligadas a transferir los excedentes, sin excepción, solamente después de compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios:

Artículo 12. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Sin perjuicio del cumplimiento de las normas presupuestales sobre apropiaciones y ordenación del gasto, las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos por concepto de contribuciones de solidaridad sólo ocurrirán cuando se presente superávit, después de compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios, las contribuciones facturadas en su Mercado de Comercialización y las recibidas de otros comercializadores, del Presupuesto Nacional, de los presupuestos departamentales, distritales o municipales y/o del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos con el monto de los subsidios facturados en un trimestre.

Se observa que por tratarse de un decreto reglamentario, no puede modificar, para extender o restringir, el alcance de la normatividad contenida en las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000. En el caso concreto, entendemos que dicho Decreto reglamenta, con observancia de los criterios antes señalados, las leyes objeto de reglamentación; por tal razón, el alcance que se de a sus normas por vía de interpretación no puede restringir el que, según el criterio de la Corte Constitucional, tienen las leyes reglamentadas.

En efecto, las normas trascritas son claras al establecer que "las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios", deben enviar al Ministerio de Minas y Energía una conciliación "de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad", y que las transferencias de excedentes al Fondo solamente se darán "después de compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios", de lo cual es forzoso concluir:

i) Que esta norma aplica a todas las entidades prestadoras del servicio público de energía eléctrica (sin limitarse a ellas), independientemente de que, según su objeto social, sean comercializadores integrados verticalmente o comercializadores independientes. Donde la norma no distingue, no le es permitido al intérprete distinguir, máxime cuando, como hemos señalado anteriormente, las leyes objeto de reglamentación también tienen ese alcance.

ii) Que, en tanto todas las empresas prestadoras del servicio de energía están obligadas a efectuar una conciliación de sus cuentas de subsidios y obligaciones, es porque todas ellas pueden otorgar subsidios con las contribuciones recaudadas.

iii) Si alguna duda existiere de la conclusión anterior, el artículo 12 del Decreto 847 de 2001, es claro al establecer que, para efectos de efectuar la transferencia de excedentes al Fondo, las entidades prestadoras del servicio, deben compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidio, lo cual no deja duda en el sentido de que toda entidad prestadora del servicio público, según esta norma, igualmente puede otorgar subsidios con los recursos que recaude de las contribuciones.

c) Respecto de la posibilidad de que una misma empresa aplique subsidios en diferentes regiones del país, y la aplicación territorial de los mismos.

En primer lugar debe recordarse que, según lo establecido en el Artículo 23 de la ley 142 de 1994, "las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio". No está de más señalar que esta norma, además de garantizar el principio constitucional de igualdad a las empresas prestadoras del servicio, constituye fundamento esencial del principio de libre competencia que garantiza el artículo 333 de la Constitución Política y que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como expresamente está previsto en los artículos 2.6 de la ley 142 de 1994 y 7 de la ley 143 del mismo año.

La igualdad de condiciones que la ley garantiza a las empresas para la prestación del servicio también incluye igualdad en las normas sobre otorgamiento de subsidios, pues de lo contrario se crearía una situación discriminatoria, que atentaría contra el mencionado principio. En este sentido, la Corte Constitucional hizo la siguiente precisión en la sentencia objeto de análisis en esta comunicación:

"Por otra parte, de acuerdo con la naturaleza de las distintas empresas prestadoras de servicios, que deben constituirse en sociedades por acciones (artículo 17 de la ley 142 de 1994), y la circunstancia de que, en desarrollo del principio de la libre competencia, éstas pueden prestar sus servicios en cualquier parte del territorio colombiano y en el exterior (artículo 23 de la ley 142 de 1994), no existe razón válida para afirmar que los excedentes que genere el cobro de la contribución en estudio, deban manejarse y canalizarse únicamente por el fondo creado en la entidad territorial propietaria de la empresa del servicio público correspondiente, pues estos excedentes se pueden producir en distintas zonas del país. Por ejemplo, si las Empresas Públicas de Medellín prestan el servicio de energía en zonas del Atlántico, no existe razón para que los excedentes que se generen por el cobro a los estratos 5 y 6, o a grandes contribuyentes en esta zona, sólo puedan invertirse en Medellín y sus alrededores, o considerarse de propiedad de este municipio". (Destacamos).

Como se deduce de lo expuesto por la Corte, la circunstancia de que las empresas de servicios públicos domiciliarios puedan prestar el servicio en cualquier parte del país bajo condiciones de libre competencia (lo cual supone la existencia de igualdad de condiciones para que puedan competir), exige que se de un tratamiento cuidadoso al manejo de los subsidios, para no afectar estos principios que la ley garantiza a las empresas. Con el mismo criterio expuesto por la Corte, es posible concluir que no existe razón válida para afirmar que solamente los comercializadores establecidos en un mercado puedan otorgar subsidios y que aquellos que entran a disputarles este mercado, esto es, a competir en dicho mercado, no pueden otorgar los subsidios.

Consideramos que una conclusión en sentido contrario, no solamente iría en contra del artículo 23 de la ley 142 de 1994 y de las demás normas que garantizan la libre competencia en la prestación del servicio público domiciliario de electricidad, sino que además discriminaría en contra de los usuarios que sean atendidos por los comercializadores que entran en competencia a disputar un mercado, pues debe recordarse que el mecanismo legalmente establecido para otorgar subsidios es el descuento a través de la factura de servicios públicos Ley 142 de 1994, Arts. 14.29 y 99.3; Resolución CREG-108/97, Art. 42, lit. m)., y la factura la emite la empresa que efectivamente presta el servicio al usuario y no la que se encuentre establecida en el mercado que está disputando, v.g., un comercializador independiente. Una conclusión en sentido contrario llevaría a que los usuarios de estratos 1, 2 y 3, atendidos por los comercializadores que disputan el mercado al comercializador establecido, no pudieran ser beneficiarios de subsidios.

2. Por otro lado, manifiesta en su comunicación que las diferencias con las empresas se han presentado también "por la indebida interpretación que hace el agente de los conceptos Mercado de comercialización propio y, Mercado de comercialización distinto al propio".

Nos permitimos precisar, en primer lugar, que en las leyes 142 y 143 de 1994 y en la regulación expedida por la CREG no existen los conceptos de "mercado de comercialización propio", y "mercado de comercialización distinto al propio". Entendemos que este es un concepto utilizado en el Decreto 847 de 2001, específicamente en el párrafo 3o., del artículo 5o., antes trascrito, cuyo tenor es el siguiente:

"Las empresas que atiendan usuarios contribuyentes en mercados de comercialización distintos al propio, deberán girar dichas contribuciones dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de facturación, a la empresa que aplique subsidios en la Zona Territorial del usuario aportante". (Destacamos).

Este mismo concepto es utilizado en el parágrafo 1 de este artículo, cuando se definen los eventos en los cuales se causará intereses por el no giro oportuno de recursos de contribuciones recaudadas que apliquen subsidios en la "Zona Territorial del usuario aportante".

El tenor literal del aparte normativo trascrito sugiere que hay mercados de comercialización "propios" de una determinada empresa, y que una empresa puede atender usuarios en un mercado de comercialización "propio" de otra empresa. No obstante, el Decreto no define qué se entiende por mercado de comercialización propio. Para el servicio de público de electricidad, define "mercado de comercialización" en los siguientes términos:

"1.9 Mercado de Comercialización para el servicio público de electricidad. Es el conjunto de usuarios finales conectados directamente al sistema de un mismo operador de red, para el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas le ha aprobado cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Sistema de Distribución Local". (subrayamos).

Según esta definición es claro que un "mercado de comercialización" está conformado por la universalidad de los usuarios finales que están conectados a un Sistema de Transmisión Regional y/o un Sistema de Distribución Local. Sin embargo, para efectos de interpretar el alcance del párrafo 3o. del artículo 5o, antes trascrito, este concepto resulta insuficiente para determinar lo que se debe entender por "mercado de comercialización distinto del propio", por las siguientes razones:

i) Según la ley 143 de 1994, artículos 1 y 7 (parágrafo), la distribución y la comercialización de electricidad, son dos actividades distintas, a tal punto que esta última puede ser ejercida de manera independiente de la distribución, lógicamente por agentes igualmente independientes.

ii) El hecho de que el mercado de comercialización se haya definido en función del sistema a través del cual se realiza la actividad de distribución, no quiere por ello decir que el mercado de comercialización haya sido asignado, o atribuido como propio, al comercializador integrado verticalmente con el distribuidor que opera el respectivo sistema de Distribución, pues según la ley 142 de 1994 no existen mercados reservados a una empresa en particular. Por el contrario, según lo establecido en los artículos 22 y 23 de esta ley, las empresas de servicios públicos pueden prestar el servicio en cualquier parte del país, en igualdad de condiciones, bajo el principio de libre competencia, sin que se requiera para permiso alguno para desarrollar su objeto social. Entendemos que la excepción la constituye la prestación del servicio en áreas exclusivas; no obstante, dicha exclusividad no comprende todas las actividades de prestación del servicio, y por otro lado, actualmente no existen áreas de servicio exclusivo para la comercialización de electricidad.

iii) En estricta lógica, para poder identificar cuándo un mercado es "distinto del propio" se debe empezar por establecer cuál es el "propio".

En primer lugar, se entiende que es "propio", según el Diccionario de Lengua Española, 22ª edición, 2001, lo "perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello". En este sentido, según las leyes 142 y 143 de 1994, no existe la posibilidad jurídica de que un comercializador tenga la facultad exclusiva de disponer de un mercado de comercialización, tal como se expuso en el ítem que antecede, ergo, no se puede predicar que existan comercializadores que tengan mercados de comercialización propios. Como ya señalamos, en el país no existen áreas de servicio exclusivo para la comercialización de electricidad.

Por otro lado, si contrariando el sentido natural y obvio de las palabras El Artículo 28 del Código Civil preceptúa que "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el sentido general de las mismas palabras (...)"., se concluyera que el conjunto de usuarios finales conectados a las redes de un STR y/o SDL, es el mercado de comercialización "propio" del comercializador integrado verticalmente, se concluiría, en consecuencia, que el inciso 3o. del artículo 5o. bajo análisis, solamente aplicaría a estos comercializadores cuando prestan el servicio en "mercados de comercialización distinto del propio", lo cual conduciría a un tratamiento discriminatorio para los diferentes comercializadores que prestan el servicio en un mismo mercado de comercialización.

Como se observa, detenerse simplemente en determinar la característica de "propio" que el artículo 5o. del Decreto 847 de 2001 atribuye al "mercado de comercialización", resulta insuficiente para determinar el alcance de esta norma, razón por la que consideramos que debe acudirse a una interpretación sistemática, en la que se deberían tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En primer lugar, no debe perderse de vista que, como se expuso en el punto 1 de esta comunicación, la ley faculta directamente a todas las empresas de servicios públicos que prestan dichos servicios a los usuarios, para que otorguen subsidios con los recursos que recaudan por concepto de contribución, independientemente de la parte del territorio en la que esté ubicado el usuario. Luego, interpretando el inciso 3o. del artículo 5, del decreto 847 de 2001, frente a la ley, se concluye que los giros a que hace mención dicha norma no deben impedir que la empresa otorgue subsidios a usuarios de estratos 1, 2 y 3 que atienda en el mismo mercado de comercialización donde recaudó la contribución. El decreto reglamentario no puede limitar el alcance de la ley.

b) Igualmente, consideramos que el inciso 3o. del artículo 5o., debe interpretarse de manera armónica con el inciso 1o. de esta misma norma que ordena a todas las entidades prestadoras del servicios públicos domiciliario de electricidad, efectuar una conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones. Por tanto, se concluye que el giro de las contribuciones opera únicamente sobre los excedentes, una vez aplicados los subsidios a los usuarios beneficiarios que atienda la empresa en el mismo mercado de comercialización donde recaudó la contribución. Consideramos que no se podría limitar, vía interpretación, la facultad que otorga la ley directamente a las empresas para otorgar subsidios a usuarios que atienda.

En síntesis, consideramos que la discusión sobre el alcance del inciso 3o. del artículo 5o. del Decreto 947<sic, 847> de 2001 no puede centrarse en determinar si de acuerdo con esa norma los comercializadores independientes pueden otorgar subsidios con las contribuciones que recaudan, pues es claro que, esta autorización proviene de la ley, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional.

c) En cuanto a la finalidad de la norma, consideramos que la misma busca que las contribuciones que recaude una empresa prestadora del servicio en un mercado de comercialización, se utilicen para otorgar subsidios a usuarios ubicados en la misma zona territorial que comprende dicho Mercado. En otras palabras, que con las contribuciones recaudadas en un mercado de comercialización se cubran subsidios que se pueden otorgar a usuarios que hacen parte del conjunto que conforma el mismo mercado de comercialización, lo cual resulta plenamente válido desde el mismo ámbito de la ley, según de deduce de las conclusiones de la Corte Constitucional que hemos trascrito.

Por las anteriores razones, resulta válido concluir que el inciso 3o, del artículo 5o. bajo análisis, tiene como fin que los excedentes de las contribuciones recaudadas por una empresa prestadora del servicio en un mercado de comercialización, sean girados a la otra empresa que aplica subsidios en el mismo mercado de comercialización.

Ahora bien, según la norma en mención no es clara la solución que debe darse cuando en un mismo mercado de comercialización existen más de dos empresas que prestan el servicio público de energía eléctrica. Sin embargo, se recuerda que el mismo artículo 5o. en comento, dispone que "en caso de presentarse algún conflicto, el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, Ministerio de Minas y Energía, definirá los criterios para hacer la transferencia de las contribuciones de solidaridad".

En los anteriores términos esperamos haber aportado elementos de juicio para resolver las inquietudes planteadas. Las opiniones aquí contenidas tienen el alcance previsto en el Artículo 25 del C.C.A.

Cordialmente,

JAIME ALBERTO BLANDÓN DÍAZ

Director Ejecutivo