CONCEPTO 22744 de 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: MADIGAS INGENIEROS S.A.
Fecha:
Radicación: CREG – 6652 de 2002
Tema: Pérdidas de gas.
RESPUESTA: MMECREG – 2744 - 02

PROBLEMA: El solicitante plantea varios interrogantes relacionados con eventos de pérdida de gas, responsabilidades, pólizas, etc.-


Bogotá D. C., 13 de agosto de 2002

MMECREG-2744

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación radicada en la CREG con el número 6652 del 24 de julio de 2002.

Respetado XXXXX:

Damos respuesta a los interrogantes presentados en su comunicación, teniendo en cuenta el orden planteado en la misma:

1. "... en caso de caso fortuito o evento excusable (atentado terrorista) en el evento de pérdida de gas quién es el responsable de asumir las pérdidas de dicho gas,... ¿El remitente habiendo contratado el transporte de gas con una firma transportadora desde el punto de entrada hasta el punto de salida?

El concepto de fuerza mayor o caso fortuito, lo define la Ley 95 de 1890, Artículo 1o., en los siguientes términos:

"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público ". (subrayado fuera de texto).

La jurisprudencia se ha pronunciado de manera reiterada sobre la misma materia, de donde se destaca lo siguiente:

"Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1o de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor (...), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibilidad) lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración de la fuerza mayor o caso fortuito...

Si sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de fecha noviembre 20 de 1989.". (subrayado fuera de texto).

En cuanto al alcance de los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, ha señalado la jurisprudencia:

"La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1962. Estos criterios fueron reiterados mediante sentencia de la misma Sala de la Corte, en sentencia de mayo 31 de 1965.".(Hemos subrayado).

"…[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u oneroso que lo previsto inicialmente Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 27 de 1974....." (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, se concluye, en relación con la fuerza mayor o caso fortuito:

a) En cada caso concreto se debe analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho, para determinar si éste constituye o no fuerza mayor o caso fortuito.

b) Los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito deben ser alegados y probados por quien los invoca. Es decir, la carga de la prueba la debe soportar quien invoca tales hechos y no quien debe valorarlos.

c) Debe tratarse de hechos imprevisibles e irresistibles, y por tanto sobrevinientes; esto es, que su previsión escape en condiciones normales a cualquier sujeto y no a una persona en particular, y que además de no haberse podido prever, sea imposible evitar que el hecho se presente.

d) No constituyen fuerza mayor o caso fortuito los hechos que acontecen frecuentemente o con cierta periodicidad, ni hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo dificulta el cumplimiento de una obligación, pero no la imposibilita.

e) Los hechos no deben ser atribuibles a la culpa, esto es, negligencia, descuido o impericia, de la persona que los invoca.

Entendemos que la consulta de la empresa se dirige a determinar quien debe asumir la responsabilidad por las perdidas de gas natural que se generen por atentados terroristas sobre los gasoductos; y entendiendo que su consulta sobre evento excusable se refiere a casos de fuerza mayor o caso fortuito. Teniendo en cuenta lo antes señalado en el sentido de que no es posible jurídicamente catalogar de antemano un posible hecho como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito y que dependiendo de ello se generan los criterios para determinar la responsabilidad, atentamente sugerimos analizar cada caso una vez se presente, para lo cual se deberá observar los hechos particulares que rodearon el siniestro.

2. "¿La normatividad obliga al transportador a tener a alguna clase de póliza que cubra dichas pérdidas por caso fortuito o evento excusable?

La constitución de pólizas de seguros tendientes a garantizar las consecuencias provenientes por hechos que se puedan catalogar como fortuitos, es un asunto que compete analizar a las partes cuando suscriben sus acuerdos comerciales, o bien unilateralmente las empresas las pueden constituir estas para respaldarse por lo mismos hechos.

Las Resoluciones de la Comisión no prevén la obligación de constituir este tipo de garantías, por lo que para estos casos opera la libre determinación de las empresas sobre su conveniencia.

3. "¿Si contractualmente por alguna razón en el momento de elaborar un contrato el transportador y el remitente se contemplaron algunas cláusulas que van en contravía del reglamento único del transporte, se podría entender que estas quedan sin ningún piso jurídico?

Como primera medida, es claro que los agentes al momento de suscribir sus acuerdos comerciales deben observar toda la normatividad operante para la prestación de los servicios públicos domiciliarios vigente en su momento, dentro de la cual se encuentra los actos administrativos que expide la CREG.

Jurídicamente no es posible que los agentes en el proceso de discusión de sus contratos acuerden dar o no cumplimiento a la regulación, o simplemente "por alguna razón" omitan sus normas, en razón a que ésta es una consideración que escapa al alcance de negociación de los agentes. Como ya se manifestó la regulación es de obligatorio cumplimiento.

En este sentido El Código Civil, en el Libro Cuarto, al tratar el tema de obligaciones en general y de los contratos, en su Artículo 1519, consagra que existe objeto ilícito "en todo lo que contraviene al derecho público de la nación". Se entiende por derecho público el conjunto de normas jurídicas que determinan la estructura del estado y, en general, de las personas, entidades y órganos que lo forman y que regulan las relaciones de éstos entre sí y con los particulares. Así las cosas, la observancia de estas normas es un asunto de orden público, sobre el cual las partes no pueden ni negociar, ni omitir su cumplimiento.

Para el caso consultado, las consecuencias para las empresas que, por cualquier motivo, no tuvieron en cuenta la regulación, consideramos pueden ser las siguientes:

- Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerza lo de su competencia, y

- Respecto a la validez legal, de cláusulas contractuales que contravengan normas de orden público, como lo son los actos administrativos de la CREG, como ya se manifestó, existe objeto ilícito, sin embargo, es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer del tema y para pronunciarse judicialmente.

Por ultimo, le manifestamos que el presente concepto se emite bajo los términos definidos por el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo (e)