CONCEPTO 22622 de 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: XXXXX
Fecha:
Radicación: CREG – 4744, 4747, 4874 Y 6393 de 2002
Tema: Alumbrado público.
RESPUESTA: MMECREG – 2622 - 02

PROBLEMA: El solicitante eleva varias consultas relacionadas con el cobro del impuesto de alumbrado público y con la prestación del servicio de electricidad.-


Bogotá D. C., 1 de agosto de 2002

MMECREG-2622

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Sus consultas sobre alumbrado público. Radicaciones CREG comunicaciones No. 4744, 4747, 4874 y 6393 de 2002.

Respetado XXXXX:

Hemos recibido sus comunicaciones de la referencia, en las cuales formula las siguientes consultas:

1. En la comunicación 4744 de 2002, pregunta:

"Cuando una empresa de energía cobra dentro de sus peajes el SDL (sistema de distribución local) para el suministro de energía eléctrica del servicio de alumbrado público. Este peaje incluye las redes, postes y transformadores componentes de la red de baja tensión. Si es así, puede una empresa de energía pretender cobrarle a un municipio por el arriendo de las redes, y si no es así; puede igualmente cobrar sobre esa propiedad de la infraestructura del alumbrado público previa comprobación de ser dueños de la misma".

Respuesta:

En primer lugar, consideramos importante hacer algunas precisiones sobre la metodología mediante la cual se calculan los Cargos por Uso de los STR y SDL aplicables al servicio público domiciliario de electricidad. Dicha metodología se encuentra contenida en la Resolución CREG-099/97, "por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local".

Uno de los objetivos de la metodología fue evitar que el usuario final remunerara doblemente los activos de distribución, a través del cargo por uso incluido en la tarifa del servicio público domiciliario de electricidad y del cobro que por alumbrado público le hace el municipio. Por tal razón, la metodología propende porque el cargo por uso aprobado por la CREG a los Operadores de Red para el nivel de tensión I, que es pagado por los usuarios del servicio público domiciliario, remunere únicamente el 100% de la infraestructura asociada con este servicio, en el mencionado nivel de tensión.

La citada metodología excluyó del cálculo de los Cargos por Uso de cada sistema, los activos exclusivos de la prestación del servicio de alumbrado público. En efecto, el Formato 2.4. del Anexo 2 de la Resolución CREG-099 de 1997, señala que para el cálculo de los cargos por uso no se incluyen los elementos de alumbrado público. Dicho de otra forma, dentro del reporte de activos que las empresas distribuidoras debían hacer a la Comisión para que ésta les fijara sus Cargos por Uso de los STR y SDL que operan, aquellas no podían incluir los activos que se destinan exclusivamente al alumbrado público.

Dos consecuencias se derivan de lo expuesto:

La primera, que como todos los activos del Nivel de tensión I se encuentran remunerados por el Cargo por Uso que cancelan los usuarios del servicio domiciliario de energía, la energía que se destina al alumbrado público no debe pagar cargos por uso de dicho nivel. Por tanto, los cargos por uso que deberán cancelar los municipios serán los correspondientes al nivel de tensión donde las redes exclusivas de alumbrado público, cuando existan, se conecten a las redes del OR. De conformidad con lo expuesto anteriormente, el cargo a pagar deberá ser el del Nivel II o el correspondiente al respectivo nivel superior. Cuando no existan redes de alumbrado público y las acometidas de las lámparas de alumbrado público se encuentren conectadas directamente a las redes secundarias del OR, el Cargo por Uso que deberá cancelar el municipio será el de nivel de tensión II.

La segunda, que los Cargos por Uso definidos por la Comisión, no remuneran los activos exclusivos del alumbrado público. Por tanto, consideramos que si dichos activos no pertenecen al municipio, sino al distribuidor o a cualquier tercero, el propietario de los mismos tendrá derecho a cobrar el uso que el municipio haga de ellos para garantizar la prestación del servicio a que está obligado. En tal caso, corresponderá a las partes pactar la remuneración respectiva.

Pregunta:

"Segundo, puede el Municipio cobrar por el uso del espacio público a la empresa de energía por los postes, redes y transformadores ubicados dentro del perímetro urbano y rural."

Respuesta:

En relación con la utilización del espacio público, por parte de las empresas prestadoras del servicio de energía, el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 establece:

"ARTICULO 26..- Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia." (hemos subrayado)

Como se puede observar, la ley es clara al establecer que las empresas deberán someterse a las normas vigentes sobre uso de espacio público. La facultad de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para emitir conceptos se limita a los asuntos de su competencia, es decir la prestación de los servicios de energía eléctrica y gas, por tanto, consideramos que no corresponde a la CREG determinar si un municipio puede o no cobrar un "arriendo" por la utilización del espacio público.

2. Posteriormente, en la comunicación 4747 de 2002 formula las siguientes preguntas:

"Mi pregunta apunta a lo siguiente, si una empresa de energía venía prestando el servicio de distribución de energía, dice el articulo 80 que podrá continuar haciéndolo siempre y cuando se atempere a los requisitos que se tiene para el contrato de concesión, ampliamente normado en el capítulo XI artículos del 55 al 65 de la ley 143/94. Hasta ahí todo va bien, mi inquietud radica en lo siguiente:

1. Al final del artículo 80 entre los artículos concordantes nos remite al 55 y este dice que mediante OFERTA PUBLICA se elegirá la mejor propuesta para que una persona natural o jurídica preste alguno de los servicios públicos de electricidad, ya vimos que son cuatro sectores. Entonces según esto, el Municipio debió en el año 1994 y posteriores hacer una oferta pública para elegir quien le distribuya su electricidad para alumbrado público o, debió haber firmado un nuevo convenio o contrato con la empresa que lo venía haciendo hasta la fecha pero adecuándolo a los requerimientos de un contrato de concesión, artículo 57 de la citada Ley. En uno u otro sentido puede haber violación legal. Primero si se debía hacer oferta pública, y segundo que si a la fecha no ha renovado el convenio o contrato atemperándolo al contrato de concesión.

2. Si la empresa de energía venía manejando todo lo referente al alumbrado público: Mantenimiento, Suministro, Expansión, Facturación y Recaudo del impuesto de alumbrado. Al expedirse la Ley 143 de 1994, según el artículo 80 podía ella continuar ella distribuyendo la energía necesaria para este servicio, pero, pregunto yo, el Municipio debió abrir oferta pública (artículo 55) para conseguir oferentes que desearan manejar los demás componentes inherentes a este servicio, entre ellos la misma empresa de distribución, si así ella lo quisiere. Y si esto no es así que asidero legal hay para que esta empresa a más de distribuir la energía (artículo 80) pudiera seguir prestando los demás componentes del manejo de este servicio.

3. Si las anteriores preguntas son respondidas en el supuesto entendido que es legal, entonces surge esta pregunta. Si una empresa de energía antes de 1994 venía prestando el servicio de distribución y puede seguir haciéndolo bajo los requisitos del contrato de concesión (artículo 57 y 80), se entiende que este es un contrato o convenio entre dos partes, por un lado el Municipio y por el otro la empresa de energía, pregunto: La empresa de energía puede contratar a terceros para que hagan las diversas actividades o más aún, puede entregar en concesión mediante oferta pública (artículo 55) este servicio a terceros.

Respuesta:

El artículo 80 de la Ley 143 de 1994, al cual usted hace referencia en su comunicación, establece:

"Artículo 80.- A la entrada en vigencia de esta Ley, las empresas que están prestando el servicio de distribución de electricidad continuarán haciéndolo en los mismos términos y condiciones dispuestos para el contrato de concesión."

Contrario a lo que afirma en su comunicación, entendemos que lo que establece el artículo es precisamente el respeto a las condiciones contractuales pactadas en los contratos de concesión que se encontraran vigentes al momento de entrar en vigencia la Ley 143 de 1994. Es decir, la ley parte del supuesto de que existían algunos contratos de concesión para la prestación del servicio de distribución de energía, celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994, y ordenó que se continuara prestando el servicio de acuerdo con las condiciones de dichos contratos. En parte alguna el citado artículo indica que los contratos de concesión que se encontraran vigentes tendrían que ajustarse a lo dispuesto sobre la materia en la ley.

En ese mismo sentido lo previó la Resolución CREG-043 de 1995, artículo 10:

"ARTICULO 10o. TRANSICIÓN. Los municipios y las empresas distribuidoras o comercializadores de energía eléctrica tendrán plazo hasta el 30 de junio de 1996 para adecuar sus mecanismos administrativos de operación, y aplicar la presente resolución. No obstante, las empresas distribuidoras continuarán prestando el servicio en los términos acordados en los convenios que hubieren celebrado con las entidades territoriales que se encuentren vigentes y no resulten contrarias a las disposiciones legales aplicables a esta materia". (Hemos subrayado).

Por otra parte, los artículos 55 y siguientes de la Ley 143 de 1994, a los cuales usted hace referencia disponen:

"Artículo 55.- Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el Municipio o Distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

(...)

Artículo 56.- La Nación y las demás entidades territoriales en ejercicio de las competencias que con relación a las distintas actividades del sector eléctrico les asigna la ley, podrán celebrar contratos de concesión sólo en aquellos eventos en los cuales como resultado de la libre iniciativa de los distintos agentes económicos, en un contexto de competencia, no exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones, la prestación de estas actividades.

Artículo 57.- La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad. Corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas precisar el alcance de las competencias señaladas." (Hemos subrayado.)

Como se observa, en las disposiciones transcritas, la ley prevé que los diferentes entes territoriales podrán celebrar contratos de concesión para la prestación de las diferentes actividades del servicio de energía, sólo en forma temporal y ante la ausencia de empresas dispuestas a asumir dicha prestación en condiciones de igualdad y dentro de un contexto de competencia.

Adicionalmente, la ley limita la competencia de los municipios para otorgar contratos de concesión a la actividad de distribución de electricidad, lo cual implica que dichos entes no pueden celebrar este tipo de contratos para la ejecución de otras de las actividades del servicio de energía.

Por su parte, la Resolución CREG 043 de 1995 establece:

"ARTICULO 8o.: CONTRATO DE SUMINISTRO, MANTENIMIENTO Y EXPANSION DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO. Con sujeción a las normas que lo rigen, el Municipio podrá celebrar convenios o contratos para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público." (Hemos subrayado.)

La Comisión, entendiendo que los municipios son los entes responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, estableció que éstos podrían celebrar convenios o contratos para la ejecución de las diferentes actividades que lo componen, con sujeción a las normas que los rigen. Es decir, si un municipio decide contratar la realización de una o varias de las actividades propias de la prestación del servicio de alumbrado público, le corresponde a dicho ente evaluar y determinar cuál es el régimen contractual que deberá aplicar, y si puede o no celebrar un contrato de concesión de conformidad con las normas de la Ley 143 de 1994.

Reiteramos que la facultad de la Comisión para emitir conceptos se limita a los asuntos de su competencia, por tanto no puede pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de las actuaciones adelantadas por los municipios para la prestación del servicio de alumbrado público.

3. En la comunicación 4874 transcribe las definiciones contenidas en el artículo primero de la Resolución CREG 043 de 1995 y pregunta:

"Al empezar la definición del servicio de alumbrado público, dice que es la ILUMINACIÓN de vías, parques, etc y sigue diciendo más adelante: También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio.

Luego estamos hablando del consumo de energía necesaria para ILUMINAR a través de las luminarias las vías, parques, etc. Y para ILUMINAR o llevar la energía para que sirvan a su cometido a los semáforos y relojes instalados (de propiedad diría yo) por el municipio. Si un municipio ha entregado en concesión el alumbrado público y tiempo después, meses o años, aparece entregando en concesión el manejo de la semaforización a un tercero sin proceso alguno sino con la simple firma de un convenio o contrato directo, es legal esto, pregunto yo.

Pregunto igualmente, es legal que el municipio una vez entregado en concesión el alumbrado público a esa persona natural o jurídica ganadora, puede en un futuro entregarle el manejo total de la semaforización, esto es, que las obras de canalización, nuevos puntos para instalar semáforos y relojes sin que medie proceso alguno.

En mi concepto si nos atenemos a lo dicho en la Resolución citada es a todas ilegal e improcedente. Quedo a la espera de la respuesta por parte de Ustedes."

Respuesta:

Nuevamente le manifestamos que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de los entes municipales.

No obstante lo anterior, consideramos pertinente reiterarle que de conformidad con el artículo 8 de la Resolución CREG 043 de 1995, si un municipio decide contratar la prestación del servicio de alumbrado público, deberá hacerlo con sujeción a las normas que lo rigen. En cualquier caso el municipio puede contratar las actividades propias de la prestación del servicio con uno o varios contratistas. El artículo mencionado establece:

"ARTICULO 8o.: CONTRATO DE SUMINISTRO, MANTENIMIENTO Y EXPANSION DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO. Con sujeción a las normas que lo rigen, el Municipio podrá celebrar convenios o contratos para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

(...)

La actividades de que trata el presente artículo podrían ser desarrolladas por uno o varios contratistas, a juicio de la entidad contratante. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el principio de eficiencia, que procura una correcta utilización y asignación de los recursos disponibles."

Consideramos que corresponde a cada ente municipal determinar cuál es el régimen legal que debe aplicar en caso que decida contratar la ejecución de las diferentes actividades de prestación del servicio de alumbrado público y regirse de conformidad con lo establecido en él. En cualquier caso, la regulación de la CREG no impone a los municipios la obligación de realizar un solo contrato para la ejecución de todas las actividades propias de la prestación del servicio de alumbrado público.

Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

RICARDO RAMIREZ CARRERO
Director Ejecutivo (e)