CONCEPTO 2341 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: COMITÉ DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL – Barrio La Magdalena (Girardot).
Fecha: 28 de mayo de 2002
Radicación: CREG – 5731 de 2002
Tema: Instalación y cambio de medidores.
RESPUESTA: MMECREG – 2341 - 02

PROBLEMA: Se remite a la Comisión, por parte de la Presidencia de la República, una comunicación mediante la cual se plantean algunas inquietudes con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los contratos de servicios públicos y a la instalación, cambio y pago de los medidores de consumo.-


Bogotá D. C., 9 de Julio de 2002

MMECREG – 2341

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su comunicación de fecha 28 de mayo.

Radicación CREG- 5731 del 24 de junio de 2002.

Respetado XXXXX:

Hemos recibido copia de la denuncia pública que Usted presentó al Presidente de la República, quien nos remitió su comunicación. Frente a la misma, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. En cuanto a los hechos mencionados en su comunicación en los cuales informa que las empresas de servicios públicos vienen cometiendo una serie de actuaciones en contravención de la ley y del orden, es necesario aclararle que la CREG no puede determinar si es legal el procedimiento que están realizando las respectivas empresas de servicios públicos mencionadas en su denuncia, debido a que no corresponde a la Comisión pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de las actividades realizadas por un prestador del servicio. Constitucional y legalmente, las funciones de inspección, control y vigilancia de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, corresponden a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; como en su comunicación aparece que una copia de la misma fue enviada a esa Superintendencia, no será necesario remitirla, por ser ella la entidad competente para conocer de esta situación planteada por usted. En cuanto al aspecto penal, la competencia para conocer de esas situaciones es de la Fiscalía General de la Nación.

Lo que sí puede hacer la CREG, es ilustrar a ese Comité en algunos temas, como el de cambios de medidores, como explicaremos:

2. En cuanto a los aspectos relacionados con la instalación, cambio y pago de los medidores, a continuación nos permitimos precisar los principales aspectos de las normas legales que rigen la materia.

a) Sobre las obligaciones de adquirir, instalar, mantener y reparar los medidores:

De una parte, la Ley 142 de 1994, artículo 146, establece que "la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario." (Subrayamos).

En segundo lugar, la Ley 142 de 1994, artículo 144, expresamente establece que las empresas, en las condiciones uniformes de los contratos, pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. Esta norma también especifica que los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos, tales como la instalación, mantenimiento o reparación, a quien a bien tengan y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas establecidas por la Empresa en las condiciones uniformes del contrato.

La Resolución CREG-070 de 1998, Capítulo 7, por la cual se expidió el Reglamento de Distribución de energía eléctrica, contiene las normas relativas a las características técnicas que deben reunir los equipos de medida, a las cuales deben sujetarse tanto las empresas como los usuarios, así como las condiciones para la instalación y mantenimiento o reparación de los mismos.

Debe tenerse en cuenta que aunque la Ley autoriza a las Empresas para exigir, a través del contrato de condiciones uniformes, que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los medidores, la Ley 142 de 1994, artículo 133, presume que hay abuso de posición dominante en las cláusulas de tales contratos, que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o que le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o que lo obligan a comprar más de lo que necesite; o que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. La Ley 142 de 1994, artículo 34, numeral 34.6., prohíbe expresamente a las empresas, realizar tales prácticas discriminatorias.

En síntesis, aunque la Ley 142 de 1994, autoriza a las Empresas de Servicios Públicos para exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan o reparen los medidores, las Empresas no pueden obligar a que los usuarios les compren exclusivamente a ellas, tales bienes, (ya sea instalándolas directamente ellas sin el previo consentimiento de los usuarios, o prohibiendo que los adquieran a otros proveedores), pues la ley impone a las empresas la obligación de garantizar a los usuarios el derecho a escoger libremente el proveedor de tales bienes y servicios. Las normas sobre quiénes pueden suministrar esos bienes y servicios, así como los cargos o tarifas que se pueden cobrar por los mismos, fueron establecidas por la Comisión mediante la resolución CREG-225 de 1997.

b) Respecto del cambio de los medidores.

El artículo 144 de la Ley 142, bajo análisis, establece las siguientes reglas

- No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación del usuario hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

- Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, desde que la empresa le haya solicitado la reparación o el reemplazo del medidor, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.

Es decir, para el cambio del medidor, la Ley establece en principio, la misma garantía que para la adquisición, instalación, mantenimiento y reparación, de la libre escogencia del prestador del servicio, pero en cuanto al mantenimiento y reemplazo de medidores, la ley introduce un elemento adicional, y es que si pasado un periodo de facturación después de que la empresa haya requerido al suscriptor o usuario para que le haga mantenimiento al medidor o lo reemplace, éste no lo ha hecho, la empresa queda facultada por la Ley para proceder a hacerlo a cargo del usuario.

En síntesis, la Ley también garantiza que para el cambio del medidor, cuando por las razones técnicas señaladas en la ley deba cambiarse, en principio, el suscriptor o usuario pueda escoger libremente al proveedor de los bienes y servicios necesarios, y sólo si ha pasado un periodo de facturación sin que haya cumplido el requerimiento de la empresa en tal sentido, la empresa puede proceder a cambiarlo, a cargo del usuario. Se precisa que para que la empresa pueda exigir el cambio del medidor, debe por lo menos estar probado que el medidor no permite medir adecuadamente el consumo, tal como lo exige la ley.

c) En cuanto a la ubicación o el sitio donde se deben instalar los medidores.

De lo establecido en los artículos 144 y 146 de la Ley 142 de 1994, se colige que el sitio donde se ubique el medidor debe reunir mínimo dos condiciones:

- Que por su ubicación no se alteren las condiciones técnicas del medidor, de tal forma que impida determinar adecuadamente el consumo;

- Que permita el acceso al medidor para la determinación del consumo, esto es, que permita la lectura del consumo registrado, a tal punto que si no reúne tal condición, la ley justifica en ese evento, la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo por los otros mecanismos legales previstos.

La Resolución CREG-108 de 1997, artículo 30, parágrafos 2 y 3, establece las siguientes reglas:

- En las condiciones uniformes del contrato, la empresa podrá exigir a sus nuevos suscriptores o usuarios que los equipos de medida estén localizados en zonas de fácil acceso desde el exterior del inmueble.

- Cuando la localización del equipo de medida de un suscriptor o usuario ocasione la suspensión del servicio por falta de medición del consumo, la empresa podrá exigir, como condición para la reconexión del servicio, el cambio en la localización del equipo de medida a una zona de fácil acceso desde el exterior del inmueble.

El Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, expedido por la CREG mediante Resolución 070 de 1998, en el capítulo 7, establece las normas relativas a la medida del consumo. En cuanto a la ubicación de los medidores, esta resolución establece en el numeral 7.2., que "el equipo de medida para un punto de conexión debe colocarse de tal forma que el punto de medición esté lo más cerca posible del punto de conexión, considerando aspectos económicos y de seguridad de la instalación." (Subrayamos).

En síntesis, entendemos que la empresa puede a través de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, establecer normas sobre la ubicación de los medidores, sin embargo, tales normas deben estar exclusivamente encaminadas a garantizar que el medidor se ubique en un lugar seguro que cumpla las condiciones técnicas legalmente establecidas, garantizando su protección contra alteraciones que impidan determinar efectivamente el consumo, y que se permita a la empresa tener fácil acceso al mismo para efectos de la lectura del consumo a facturar.

Debe tenerse en cuenta que si el usuario conviene con la empresa en que sea ésta quien le instale el medidor, ya sea por primera vez, o ya por reemplazo del mismo, media una relación contractual, en virtud de la cual cualquiera de las partes que sufra perjuicios con la ejecución de tal obra, está facultada para ejercer las acciones civiles por responsabilidad contractual a que haya lugar, sobre las cuales no corresponde a esta Comisión pronunciarse.

d) En cuanto al pago de la conexión. (Acometida y medidor).

La Ley 142 de 1994, en su artículo 97, establece:

"ARTICULO 97..- Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.

En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario." (subrayamos).

Como se entiende de la norma transcrita, las empresas tienen la obligación de establecer plazos que no pueden ser inferiores a tres (3) años, para que los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 paguen los cargos correspondientes a la acometida y el medidor, a menos que el usuario a favor de quien la ley otorga este beneficio, renuncie a dicho plazo.

Nos permitimos informarle que toda la normatividad regulatoria citada en esta comunicación, la puede consultar y obtener en nuestra página Internet, en la siguiente dirección: www.creg.gov.co.

3. Respecto al numeral segundo de su denuncia, no nos referiremos por tratarse de empresas de acueducto, aseo y teléfonos sobre las cuales esta Comisión carece de competencia para regular esos sectores.

4. En cuanto al contrato de servicios públicos o contrato de condiciones uniformes expresa Usted en la denuncia "[...] De manera que como en los contratos de servicios públicos NO HA HABIDO ACUERDO ENTRE LAS PARTES; NO HA SIDO TOMADO EL CONSENTIMIENTO AL USUARIO; NO HA SIDO PERFECCIONADO POR LOS CONTRAYENTES ENTONCES SON CONTRATOS UNILATERALES ya que han sido perfeccionados, modificados y adicionados por las empresas de servicios públicos, violando flagrantemente la ley y la equidad [...]".

Frente a esa afirmación, consideramos necesario manifestarle lo siguiente:

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estudiado en diversas sentencias Ver entre otras, las sentencias C-263 de 1996; C-493 de 1997; C-636 de 2000 y C-1162 de 200 de la Corte Constitucional., la naturaleza del contrato de servicios públicos o contrato de condiciones, y en sentencia C-1162 de 2000, expresó:

"[...] Ahora bien, el actor acusa los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 porque, a su juicio, dichas normas, al definir el contrato de servicios públicos y sentar las reglas sobre su celebración, contrarían los principios de justicia y equidad (artículo 13 C.P.), en tanto permiten que las empresas prestadoras de servicios fijen de manera unilateral las condiciones contractuales. Además, alega el demandante que la intervención de las comisiones de regulación no puede reemplazar la voluntad ni los intereses de los usuarios.

Considera esta Corporación que los referidos contratos por adhesión, aunque deben ser objeto de la intervención estatal para introducir en ellos el equilibrio toda vez que se celebran entre una parte fuerte y una débil (ver, por ejemplo, las sentencias C-955 y C-1140 de 2000, proferidas por esta Corte en lo relativo a vivienda), así como los establecidos para la prestación de los servicios públicos, no violan, per se, el principio de igualdad. En este tipo de convenios una de las partes no está en condiciones de discutir las cláusulas contractuales, ya por la posición dominante en que se encuentra la otra, o porque, como ocurre con los servicios públicos domiciliarios, los convenios particularizados con cada uno de los usuarios podrían comprometer gravemente la eficiencia y continuidad de la prestación y, por ende, el interés general.

Admitir como regla general la posibilidad de que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deban siempre debatir individualmente las reglas convencionales, sí promovería la violación de la igualdad (artículo 13 C.P), pues ya no serían los principios de solidaridad, universalidad, ni los objetivos del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, las pautas que habrían de tenerse en cuenta en la celebración del respectivo contrato, sino que ellas vendrían a ser reemplazadas por el ánimo de lucro y el interés individual, y quedarían como últimas o menos importantes consideraciones la finalidad social de los servicios públicos (artículos 1, 2 y 365 C.P.), la solidaridad (artículos 1, 95 y 367 ibídem) y la igualdad real y efectiva (Preámbulo y artículos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras al bien común y a realizar los postulados del Estado Social de Derecho.

Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados "de cláusulas uniformes", no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.

También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función.

Además, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y, como anteriormente se indicó, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. De igual forma, la Carta señaló en el artículo 367 que el legislador debía fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y dispuso que el régimen tarifario tuviera en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

En los términos de esta providencia, que están inescindiblemente unidos a la parte resolutiva de la misma y en consecuencia son obligatorios, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 128 y del primer aparte del inciso primero del artículo 129 de la Ley 142 de 1994.

La Corte estima infundado el argumento del accionante acerca de que en la disposición acusada las comisiones de regulación resultan sustituyendo la voluntad y los intereses de los usuarios, lo que, en su criterio, vulneraría la Carta Política.

La norma en realidad se limita a definir las características del contrato de prestación de servicios públicos, como corresponde al legislador; a indicar los elementos que de él hacen parte -incluídos los aspectos aplicados por las empresas prestadoras de manera uniforme, los que naturalmente deben ser públicamente conocidos por los usuarios-; a resaltar que existe contrato también en el caso en que se pacten acuerdos especiales con alguno o algunos de los contratantes, y que las comisiones de regulación pueden señalar, por vía general, los eventos en que el suscriptor podrá librarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales. Esto último constituye apenas una forma de pauta legislativa, normal y corriente en materia contractual, en cuya virtud se señalan condiciones generales que las partes conocen de antemano acerca de las obligaciones que mutuamente contraen, la forma en que se dan por terminadas o se suspenden, y las causas de esas situaciones jurídicas. Nada de ello se opone a la Constitución ni implica suplantación de la voluntad o el interés de los usuarios sino señalamiento de las reglas legales aplicables al contrato, lo que hace parte de la función legislativa de establecer el régimen de los servicios públicos.

Una advertencia final plasma la norma enjuiciada, que también se inscribe dentro del régimen legal aplicable a los servicios públicos a manera de previsión y que tiene por objeto resolver por vía general posibles conflictos: la de que el usuario original no será parte del contrato si demuestra que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial en curso relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. Las enunciadas son hipótesis en las cuales resultaba menester que el legislador definiera claramente entre quiénes tiene lugar la relación jurídica correspondiente, en especial para saber en cabeza de quién están las obligaciones inherentes al servicio. Es propio de la función legislativa contemplar tales situaciones y proporcionar, como aquí se hace, la solución genérica aplicable.

Ahora bien, tampoco es contrario a la Constitución que se haya cobijado bajo la normatividad de la Ley objeto de proceso lo concerniente a los contratos de servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional, si se tiene en cuenta el principio básico del artículo 365 de la Constitución en el cual se predica que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley. [...]" (el subrayado es nuestro).

Como puede apreciarse, las inquietudes formuladas por usted, ya fueron resueltas por la jurisprudencia mencionada.

De otro lado, debe usted tener en cuenta que las exigencias del mercado y de los negocios en el mundo moderno han venido a establecer unas relaciones necesarias entre los productores de ciertos bienes masivos y de servicios, con los respectivos consumidores, relaciones que se desarrollan en un plano de desequilibrio contractual, en la medida en que todas las condiciones son forzosamente establecidas por una de las partes y la otra parte se "adhiere", porque sólo puede aceptar exacta e inexorablemente esas condiciones, sin mayores alternativas; es decir, se negocia en esas condiciones, utilizando contratos típicos, hechos en formularios preimpresos, invariables, que normalmente no admiten ninguna clase de modificaciones, todo lo cual implica la masificación en cierto grupo de prestación de servicios o de producción de bienes, tales como la banca, los seguros, el transporte, la publicidad, los servicios públicos, etc.

Los contratos de servicios públicos son contratos típicos, bilaterales, onerosos, de condiciones uniformes, principales, consensuales Lo que implica que el contrato se perfecciona con el simple acuerdo de las partes sobre los elementos del contrato, es decir, que no se necesita de firma del usuario, sino que con el simple hecho de hacer la solicitud se entiende celebrado y de ejecución sucesiva en los términos del Código civil y de la Ley 142 de 1994, y surgen al mundo jurídico como contratos de adhesión, según los cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes, en las que la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone "la ley del contrato" a la otra.

En el tema de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 partiendo de la base de que los usuarios se encuentran en una posición más débil frente a las empresas de servicios públicos, estableció unos mecanismos de protección al usuario para equiparar esa situación de desigualdad, y para protegerlo de los abusos de posición dominante de las empresas.

Específicamente la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de las empresas las obligaciones de prestar el servicio sin abuso de posición dominante y de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia (Art. 11); así como también les impuso la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas (Art. 34).

Esta última norma establece:

"ARTICULO 34.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

(...)

34.6.- El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos". (Hemos resaltado).

Esta norma es clara al establecer que cualquier empresa de servicios públicos está obligada a evitar toda discriminación injustificada, así como abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia, en todos sus actos.

Igualmente, la Ley 142 de 1994, ha establecido en el Artículo 133, una serie de cláusulas que considera abusivas de la posición dominante de la empresa de servicios públicos frente al usuario, porque considera que su contenido constituye una infracción a la buena fe y producen un desequilibrio significativo en detrimento del consumidor o usuario.

En los anteriores términos esperamos haber aclarado sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo (E)