CONCEPTO 433 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: ENERGUAVIARE S.A E.S.P.
Fecha:
Radicación: CREG – 370 de 2002
Tema: Aplicación de las cláusulas exorbitantes.
Respuesta: MMECREG – 0433 - 02

PROBLEMA: El solicitante pide a la Comisión información sobre la aplicación de las cláusulas exorbitantes de que trata el artículo 3o de la Ley 689 de 2001.-


Bogotá D. C., 4 de febrero de 2002

MMECREG-0433

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Consulta sobre la aplicación de las cláusulas exorbitantes, Artículo 3o. de Ley 689 de 2001. Radicación CREG-370 de 2002.

Respetado XXXXX:

En atención a su comunicación en la que solicita información sobre la aplicación de las cláusulas exorbitantes definidas por el Artículo 3o. de la Ley 689 de 2001 y específicamente en contratos de "suministro de transporte de electro combustible, obras y de prestación de servicios técnicos y profesionales", nos permitimos manifestarle lo siguiente

En relación con las cláusulas exorbitantes, los Artículos 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el 3o. de la Ley 689 de 2001 y 8o. de la Ley 143 de 1994 atribuyen a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, las siguientes facultades:

El Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el 3o. de la Ley 689 de 2001, dispone:

"Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

El parágrafo del Artículo 8o. de la Ley 143 de 1994, contempla:

"El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho
privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

De acuerdo con las normas transcritas, es facultativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en relación con el sector eléctrico, hacer obligatorio la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos.

Las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron, como regla general, que los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se regirán, además de lo dispuesto por tales Leyes, por las normas del derecho privado, esto es, Código Civil (C.C.) y Código de Comercio (C.Co.).

A las denominadas Cláusulas Exorbitantes, aplicables dentro del régimen de contratación estatal, se les atribuye el objetivo de garantizar que el fin que persigue satisfacer el Estado mediante la contratación, efectivamente se logre, para lo cual se le dota de determinadas ventajas o prerrogativas contractuales (interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad, reversión de los bienes de la concesión y sometimiento del contrato a las Leyes nacionales), tendientes a satisfacer el interés general.

Se precisa que la inclusión de las cláusulas exorbitantes en determinados contratos, no limita, ni excluye, la primera posibilidad de solucionar los conflictos que puedan presentarse en la ejecución de un contrato: la solución de común acuerdo entre las partes. Adicionalmente en el derecho privado existen suficientes instrumentos que permiten que las empresas estipulen las cláusulas, garantías y mecanismos de solución ágil de los conflictos, de manera que resulte innecesario pactar cláusulas excepcionales.

Debe anotarse que todo contrato conlleva el riesgo de que las cláusulas estipuladas se incumplan, independientemente de que el contrato se rija por la Ley 80 de 1993, o por las normas del derecho privado. En este último régimen también existen mecanismos que permiten el cubrimiento de dicho riesgo, así como la consecución de los fines del contrato, como ya se ha explicado.

Sobre la aplicabilidad de uno de tales mecanismos del Derecho Privado, el Consejo de Estado, hizo la siguiente consideración, que bien puede ser tenida en cuenta en el presente análisis:

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común, y ésta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el artículo 14[ La norma que cita el Consejo de Estado, es la que consagra las prerrogativas contractuales otorgadas al Estado, denominadas Cláusulas Excepcionales o Exorbitantes.]. Y no lo es, sencillamente por que aparece prevista en las normas de derecho privado (C.C., art. 1592 y C.Co. art. 867), que por expresa remisión del artículo 13 del estatuto contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal.

En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como 'aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal'. Y el artículo 867 del Código de Comercio, por su parte, expresa:

'Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse…'

De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el incumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor" Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de fecha junio 4 de 1998, Consejero Ponente. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 13.988. (Tomado de "Jurisprudencia y Doctrina No. 320). (subrayado fuera de texto).

Aunque no se pone en duda la posibilidad legal de autorizar la inclusión de las mencionadas cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas prestadoras del servicio de electricidad, debe analizarse la conveniencia y el régimen jurídico-económico dentro del cual se realiza la prestación del servicio público domiciliario de electricidad, y en especial frente a lo relacionado con decisiones en materia de inversión:

- En primer lugar, en cuanto se refiere de manera general a la prestación del servicio de electricidad, las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron

que éste se rige por el principio de libre competencia entre los agentes que realizan las diferentes actividades propias de dicho servicio. La realización de ese principio, supone, en términos jurídicos, la igualdad en las normas jurídicas a las cuales deben sujetarse los agentes.

- Las prerrogativas denominadas Cláusulas Exorbitantes, constituyen el rompimiento del principio de igualdad antes mencionado, y sobre el cual se fundamenta, además, el régimen de contratación entre agentes regidos por el derecho privado.

- Esto pone en evidencia la inconveniencia de autorizar de manera general la inclusión de dichas cláusulas en los contratos que celebre una empresa prestadora de servicios públicos, ya que puede implicar, eventualmente, que una de las partes del contrato se encuentre en una situación ventajosa respecto a las demás empresas, al tener la posibilidad de dar aplicación a aquellas cláusulas consideradas en la Ley 80 de 1993, y que puede llegar a afectar el principio de libre competencia que corresponde promover, garantizar y preservar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Consideramos necesario señalar que no se pretende que se concluya que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ningún caso aplicará lo ordenado por el Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el 3o. de la Ley 689 de 2001. Consideramos que el permitir la inclusión de este tipo de cláusulas es un asunto excepcional que se autorizará cuando las empresas solicitantes comprueben de manera fehaciente las siguientes circunstancias:

- Que los acuerdos que se pretende sean cobijados con este tipo de cláusulas tengan relación directa con la prestación del servicio eléctrico a sus usuarios y que de no accederse a tal solicitud se ponga en peligro la continuidad y calidad en la prestación del mismo.

- Que por no incluir este tipo de cláusulas se genere una parálisis o una afectación grave en la prestación de los servicios públicos que presta la empresa, tal como dispone el Artículo 14 de la ley 80 de 1993.

- Que la normatividad privada no contemple mecanismos, o si los contempla son insuficientes o inaplicables, para que la empresa pueda incluir cláusulas que le garanticen la cumplida ejecución del contrato.

Con la presente comunicación nos permitimos precisarle que la CREG, entiende que con la autorización de este tipo de cláusulas no se pretende "proteger los recursos de las empresas", como lo manifiesta su comunicación; el objetivo va más allá, se busca proteger al usuario final para que obtenga una prestación confiable del servicio de electricidad, en otras palabras que prevalezca el interés general sobre el particular.

Por último, nos permitimos solicitarle se tengan en cuenta los criterios aquí esgrimidos en las solicitudes que se presenten sobre el tema. Corresponde a las empresas aportar con sus requerimientos las pruebas que permitan concluir que se hace necesario autorizar se celebren contratos que contengan las mencionadas cláusulas.

Atentamente,

DAVID REINSTEIN
Director Ejecutivo