CONCEPTO 3620 DE 2001

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Fecha:
Radicación: CREG - 8998 de 2001
Tema: Descapitalización de una empresa de servicios públicos.
Respuesta: MMECREG - 3620 - 01

PROBLEMA: La Superintendencia de Sociedades solicita concepto a la CREG con respecto a la petición que presentó ante la Supersociedades una empresa de servicios públicos, para efectuar una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes.-

Bogotá D. C., 22 de noviembre de 2001
MMECREG –3620

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su Oficio No. 320-041308, sobre descapitalización de CODENSA. Radicación CREG-8998 de 2001.

Respetado doctor:

De manera atenta nos referimos a la comunicación anunciada, mediante la cual nos informa sobre la solicitud que les presentó CODENSA S.A. E.S.P. "para efectuar una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes" en los términos de las normas pertinentes del Código de Comercio, y manifiesta que "se hace necesario el concepto que [este] organismo emita sobre el particular, en estricto sentido respecto al cumplimiento de las metas de gestión de las mencionadas sociedades así como el impacto que sobre las mismas puede tener la disminución aludida".

Manifiesta que se requiere la colaboración, entre otras entidades, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "toda vez que el artículo 365 de la Constitución Política señala como deber del Estado el asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional".

En primer lugar, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dada su naturaleza de entidad pública, solamente puede ejercer las funciones que tenga expresamente atribuidas por la Ley, tal como se concluye del Artículo 121 de la Constitución Política, que dispone que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

En cuanto se refiere a la facultad de absolver consultas por parte de la CREG, la Ley 142 de 1994, Artículo 73.24, las restringe a las "materias de su competencia".

Hechas las anteriores precisiones, nos permitimos manifestarle:

1. En cuanto al "cumplimiento de las metas de gestión".

La verificación del cumplimiento de las metas de gestión, desde el Artículo 52 de la Ley 142 de 1994, y aún bajo la modificación introducida por el Artículo 7o. de la Ley 689 de 2001, es una actividad propia del proceso de control de gestión y resultados previsto para las empresas de servicios públicos:

"Artículo 52. Concepto de control de gestión y resultados. El control de gestión y resultados es un proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones...". (Hemos subrayado).

El antiguo artículo 52 de la Ley 142 de 1994 atribuía a las Comisiones de Regulación, la función de definir "los criterios, características, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las empresas". Igualmente, el ordinal 5 del Artículo 73 ibídem, señala como función de las Comisiones de Regulación, la de "definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones".

Como se observa, lo que la ley atribuye a la CREG, para el caso de las empresas del sector eléctrico, es la función de definir los criterios, características, y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión de las empresas. Es decir, lo que le corresponde establecer a la CREG es una metodología general que contenga los mencionados parámetros para evaluar la gestión de las empresas, pero no le corresponde a la CREG evaluar dicha gestión, y menos que lo haga para una empresa determinada.

En ejercicio de las funciones señaladas, la CREG mediante la Resolución CREG-005 de 1996, modificada por las resoluciones CREG-019 y 023 de 1996 y CREG-027 de 1997, definió los criterios, características, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permiten evaluar la gestión y resultados de las empresas de servicios públicos, las cuales se encuentran vigentes.

Adicionalmente, mediante la Resolución CREG-232 de 1997, definió una metodología que le permite a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las Empresas de Servicios Públicos.

Precisamos que si bien la ley atribuye a la CREG la facultad de solicitar evaluaciones de las empresas, la ley las restringe a aquellas que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones, y no para el ejercicio de funciones de otras entidades.

Posteriormente, la Ley 689 de 2001, que entró en vigencia el pasado 1o. de noviembre, en su Artículo 7o., sustituyó el aparte citado del artículo 52 de la Ley 142, de la siguiente manera:

"Las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras. Así mismo, establecerán las metodologías para clasificar las personas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones, con el propósito de determinar cuáles de ellas requieren de una inspección y vigilancia especial o detallada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para el diseño de esta metodología, las comisiones de regulación tendrán un plazo de un año contado a partir de la vigencia de la presente ley". (Hemos subrayado).

Como se observa, según la función señalada en esta norma, la CREG debe definir metodologías generales para evaluar la gestión de las empresas, y para clasificar a las empresas de servicios públicos según el nivel de riesgo y demás condiciones y características, mas no evaluar la gestión de una empresa en particular. Adicionalmente, la norma fue expresa en otorgar un plazo máximo de un año para que las Comisiones cumplan dicha labor.

En cuanto a la evaluación de la gestión de las empresas, la ley 142 de 1994 es expresa al atribuir dicha función a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El Artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001, prevé en su ordinal 11, que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evaluar la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, publicar tales evaluaciones, así como acordar programas de gestión con las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente del servicio.

Así lo dispone la norma en comento:

"Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(...)
11. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. El Superintendente podrá acordar con las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, programas de gestión". (Hemos subrayado).

La norma trascrita, que en esencia es la misma que ha estado vigente desde el julio de 11 de 1994, no deja dudas en el sentido de que la evaluación de la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es un asunto de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, así como también le corresponde a dicha entidad acordar los programas de gestión que sean necesarios respecto de aquellas empresas que amenacen en forma grave la prestación continua y eficiente del servicio.

2. En cuanto al "impacto que sobre las mismas [empresas] puede tener la disminución aludida"

Entendemos que su pregunta está orientada a obtener un pronunciamiento sobre los efectos que la disminución de capital, con reembolso efectivo de aportes, pueda tener sobre la gestión de las empresas de servicios públicos.

Sobre el particular nos permitimos señalar:

La ley 143 de 1994, previó:

"Artículo 85.- Las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica constituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos". (Hemos subrayado).

Actualmente no existe disposición alguna que obligue a las empresas a efectuar sus inversiones con capital propio o a recurrir al financiamiento. Como señala la norma antes transcrita, dicha decisión constituye responsabilidad de aquellos que las acometen.

De otra parte, en cuanto a la remuneración de la inversión para la prestación del servicio, las leyes 142 y 143 de 1994, prevén que se obtiene a través del cobro de las respectivas tarifas, bien sea que éstas se fijen libremente bajo condiciones de competencia, o que estén sujetas a fórmulas tarifarias.

En este último caso, las leyes 142 (Artículo 87) y 143 (Artículo 44) de 1994, establecen que las fórmulas tarifarias, además de cumplir con el criterio de eficiencia económica, deben permitir la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; así como permitir remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Es decir, la ley establece que las fórmulas tarifarias deben permitir remunerar de manera eficiente tanto el patrimonio de los accionistas, como los costos económicos eficientes en que una empresa incurre por la operación, incluyendo la expansión, reposición y el mantenimiento.

Con base en estas disposiciones, la CREG define unas metodologías generales que dan aplicación a los mencionados criterios, las cuales a su vez constituyen señales para que las empresas adopten sus decisiones en materia de inversión y optimicen a su entender los esquemas de financiamiento requeridos. Las fórmulas tarifarias generales con sus respectivas metodologías, definidas por la CREG, aplican de manera general para todas las empresas del país y no para una empresa en particular.

Consideramos que determinar el impacto que una disminución de capital, pueda tener sobre una empresa determinada, implica evaluar la situación presente de la empresa, así como sus previsiones futuras, lo cual como hemos dicho, no es una función que la Ley le atribuya a la CREG.

Finalmente, entendemos que el único caso en que la ley exige el concepto previo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para efectos de la reducción del capital de una empresa prestadora del servicio de energía, es el previsto expresamente en el Artículo 60.3 de la Ley 142 de 1994, que dispone:

"ARTICULO 60. Efectos de la toma de posesión. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:

(...)

60.3.- Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores". (Hemos subrayado).

Esperamos de este manera haber respondido a sus preguntas.

Con un cordial saludo,

Atentamente,

DAVID REINSTEIN

Director Ejecutivo