CONCEPTO 12923 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 2018013053407

Radicado CREG E-2018-012923

Respetada señora Directora:

Recibimos su comunicación de la referencia en la cual formula una consulta relacionada con la aplicación del esquema de garantías del Cargo por Confiabilidad. En su escrito, después de hacer referencia a lo señalado en el artículo 31 del reglamento de garantías, adoptado mediante la Resolución CREG 061 de 2007, plantea su entendimiento sobre la forma de calcular el valor de la garantía en diferentes momentos en el tiempo para una planta que tiene OEF con dos fechas de inicio diferentes y lo ilustra mediante tres esquemas. Finalmente presenta las siguientes conclusiones y preguntas:

“En conclusión, entendemos con base en lo expuesto que para efectos de desplazar la ventada de los 3 años en relación con las asignaciones de OEF y de este modo actualizar el Valor Total de la Cobertura para la respectiva garantía, se respeta el primer año de asignación mientras conserve su vigencia, la cual no se compromete así ya se haya iniciado el curso del respectivo año. En otras palabras, no se entiende que de la regulación que para efectos de considerar una vigencia de asignación de OEF en el cálculo señalado, ésta tenga que tomarse un año completo, y no iniciado.

Adicionalmente, en caso que la Comisión considere que la lectura de la regla para actualización de la garantía que hemos descrito es diferente a la planteada por nuestra parte, y que es necesario actualizar la garantía a partir de la entrada en vigencia de la primera asignación, solicitamos dar claridad sobre las siguientes inquietudes que se nos presentan:

1. ¿Siendo la planta de dos asignaciones diferentes (OEF₁ y OEF₂), daría esto lugar a considerar dos garantías independientes?

2. ¿Si se encuentra en curso una actuación administrativa por incumplimiento grave e insalvable, y la garantía actual ha sido calculada con base en un número de días de atraso menor a 365, ¿cómo se realiza la actualización de la garantía al tener en cuenta los días de atraso si éstos no están precisados en el nuevo informe de auditoría?”

En respuesta a su consulta, el artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 2006 “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía” señala:

Artículo 7. Obligaciones Adicionales para los agentes con plantas y/o unidades de generación nuevas o especiales. Además de las establecidas en otros artículos de esta resolución, los agentes con plantas y/o unidades de generación nuevas o especiales a quienes les hayan sido asignadas obligaciones de energía firme, tendrán las siguientes obligaciones:

1. Poner en operación comercial la planta y/o unidad de generación a más tardar en la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y con la ENFICC asignada en la Subasta.

2. Cumplir el cronograma de construcción o repotenciación de la planta y la Curva S.

3.  Pagar el costo de la auditoría establecida en el artículo 8 de esta Resolución, periódicamente en forma anticipada. El incumplimiento en el pago de la auditoría, dará lugar a la ejecución de la garantía a que se refiere el numeral 4 de este artículo y la pérdida para el generador de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

4.  Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento de la fecha de inicio de la operación comercial de las plantas o unidades de generación en instalación o por instalar o repotenciar con la ENFICC asignada en la Subasta, y del pago de la auditoría. Estas garantías deben cumplir las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII de esta resolución.

5.  Haberse constituido en Empresa de Servicios Públicos con anterioridad al plazo fijado por la CREG para el otorgamiento de las garantías exigibles para el cumplimiento de las Obligaciones de Energía Firme.”

(Hemos subrayado)

Los artículos 76 y 77 de la misma resolución indican:

Artículo 76. Garantías. Exclusivamente para efectos de respaldar las obligaciones asociadas al Cargo por Confiabilidad, se exigirán según sea el caso, las siguientes garantías:

1. Garantía por la energía firme incremental referente a una declaración de energía firme superior a la ENFICC Base, para el caso de plantas hidráulicas. Esta garantía se hará exigible a partir del segundo año del Período de Transición.

2. Garantía por la construcción y puesta en operación de plantas y/o unidades de generación nuevas y especiales.

3. Garantía por la energía firme asociada al primer año de operación de una unidad nueva de acuerdo con el IHF empleado para el cálculo de la ENFICC.

4. Garantía por el incremento futuro de ENFICC debido a la mejora en el índice IHF de una planta o unidad de generación.

5. Garantía de continuidad de los contratos de suministro y transporte de combustibles cuando la duración de los mismos es inferior al Período de Vigencia de la Obligación.

6. Cualquier otro evento que se derive de lo ordenado en la presente resolución.

Artículo 77. Principios. En general todas las garantías establecidas en esta resolución deberán acoger los siguientes principios:

1. Deben cubrir todos los conceptos que surjan dentro de este mercado a cargo de los agentes generadores o de otros participantes.

2. El administrador designado debe tener la preferencia para obtener incondicionalmente y de manera inmediata el pago de la obligación garantizada en el momento de su ejecución.

3. Deben ser otorgadas de manera irrevocable e incondicional a la orden del administrador.

4. Deben ser líquidas y fácilmente realizables en el momento en que deban hacerse efectivas.

(Hemos subrayado)

De las normas trascritas destacamos los siguientes aspectos:

- Es obligación de los agentes con plantas nuevas o especiales poner en operación la planta a más tardar en la fecha de inicio de la OEF.

- La planta que se ponga en operación debe cumplir con la ENFICC que le fue asignada en la subasta.

- El agente debe constituir las garantías que respaldan la construcción y entrada en operación con la ENFICC asignada en la subasta.

- Las garantías tienen como principio respaldar todos los conceptos que surjan en el esquema del Cargo por Confiabilidad.

Como es de su conocimiento, el reglamento de garantías fue adoptado mediante la Resolución CREG 061 de 2007. El artículo 4 de la resolución señala, en relación con el monto de la garantía:

Artículo 4.  Valor de la Cobertura. La garantía de que trata el artículo anterior se otorgará por un valor total, en pesos colombianos, igual al monto de la remuneración del Cargo por Confiabilidad a recibir en un año de vigencia de la Obligación de Energía Firme, objeto de la garantía de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 071 de 2006 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, entendido dicho año como el periodo de doce (12) meses comprendido entre el 1 de diciembre y el 30 de noviembre siguiente, que cubrirá cada una de las obligaciones asociadas al Cargo por Confiabilidad conforme a lo previsto en el Artículo 76 de la citada resolución.

(…)

El Reglamento de Garantías establece el mecanismo para determinar el número de años a observar y el valor de la cobertura, de tal forma que este último no supere el mayor de los montos a recibir como remuneración del Cargo por Confiabilidad en cualquiera de esos años.

Parágrafo. Para las garantías que tienen como fin asegurar el cumplimiento de las fechas de entrada en operación de plantas nuevas o especiales, el valor de la cobertura podrá incrementarse hasta tres (3) veces el monto señalado en este Artículo, cuando se determine que existe un retraso en dichas fechas igual a doce meses, y en proporción a la duración del retraso para un tiempo menor.

En el capítulo 4 de la resolución se definen las garantías para amparar la construcción y puesta en operación de las plantas o unidades de generación. En dicho capítulo el artículo 11 señala:

Artículo 11. Obligaciones a garantizar y cumplimiento de las mismas. Con base en lo establecido en el Artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 2006, los Agentes Generadores o Personas Jurídicas Interesadas que participen en la subasta o el mecanismo de asignación que haga sus veces con plantas o unidades de generación en instalación o por instalar o repotenciar, deberán garantizar mediante los instrumentos previstos en el Capítulo 2 de este Reglamento, el cumplimiento de las siguientes obligaciones asociadas a la Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad:

1. El inicio de la operación comercial de las plantas o unidades de generación en instalación o por instalar o repotenciar, acorde con lo establecido en el Reglamento de Operación, a más tardar en la fecha de Inicio del Período de Vigencia de la Obligación, cumpliendo con una ENFICC al menos igual a la asociada a la Obligación de Energía Firme asignada.

(Hemos subrayado)

Posteriormente el artículo 31 establece las reglas sobre el valor de la cobertura:

Artículo 31. Valor de cobertura. El Valor de Cobertura de las garantías de que tratan los Capítulos 4 al 8 del presente Reglamento, será calculado y actualizado por el ASIC para cada planta o unidad de generación como se indica a continuación:

VDE = Máx (VDEP₁, VDEP₂, VDEP₃)

Donde:

VDE: Valor total de la cobertura en pesos para la planta o unidad de generación.

VDEP_n: Valor de la cobertura de la planta o unidad de generación para el año n de vigencia de la Obligación de Energía Firme, entendido este año como el período de doce (12) meses comprendido entre el 1 de diciembre y el 30 de noviembre siguiente. En caso de que una planta o unidad de generación tenga asignada Obligaciones de Energía Firme para más de tres (3) años, para el cálculo de la variable VDE se considerarán los tres (3) primeros años de vigencia de las Obligaciones de Energía Firme asignadas, acorde con los Capítulos 4 al 8 del presente Reglamento.

n: Año en el que la planta o unidad de generación tenga asignadas Obligaciones de Energía Firme.

 (…)

Parágrafo 2. El valor de la cobertura de que trata el presente Artículo, se actualizará en los siguientes eventos:

1. Cada vez que finalice una subasta de asignación de Obligaciones de Energía Firme o el mecanismo de asignación que haga sus veces, si como resultado de esta subasta o el mecanismo de asignación que haga sus veces se modifican las Obligaciones de Energía Firme objeto de garantía para la planta o unidad de generación.

2. Cuando se presente un cambio en el factor FMIC.

3. Cada vez que la tasa de cambio representativa del mercado presente variaciones mayores al diez por ciento (10%) del valor con que fue calculada la garantía vigente.

4. Cada vez que se deban ajustar o reponer las garantías, acorde con lo establecido en el Artículo 35 de este Reglamento.

(Hemos subrayado)

El mencionado artículo 35 del Reglamento de Garantías señala:

Artículo 35. Ajuste y Reposición de Garantías. Cuando la calidad crediticia de la entidad otorgante de la garantía disminuya por debajo de la calificación límite establecida en el Artículo 3 del presente Reglamento o las garantías disminuyan su valor por debajo de los montos exigidos, o el valor de la cobertura deba ser ajustado conforme a lo previsto en el presente Reglamento, el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada deberán proceder a efectuar el ajuste o reposición respectivos en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la ocurrencia del hecho que da lugar al ajuste y/o reposición. (Hemos subrayado)

Al respecto observamos que en el reglamento se reitera explícitamente que las garantías deben respaldar la entrada en operación comercial de la planta a más tardar en la fecha de inicio de la OEF y con la ENFICC asignada. En este orden de ideas no puede entenderse que sea posible una interpretación de la regulación en la que una planta nueva o especial tenga OEF que no deban ser respaldadas. Adicionalmente, según el artículo 35, las garantías deben ajustarse cada vez que disminuyan el valor respecto de aquél que deberían tener, conforme a la regulación, para lo cual tendrán un plazo de 15 días hábiles contados desde la ocurrencia del hecho.

En relación con el cálculo del valor de la cobertura de las garantías de una planta, nos permitimos reiterar lo manifestado a su empresa en el año 2008 mediante el concepto S-2008-00000831 en el cual, después de citar el artículo 31 del reglamento de garantías adoptado mediante la Resolución CREG 061 de 2007, manifestamos:

De la norma trascrita entendemos que para calcular el valor de la cobertura de las garantías de que tratan los capítulos 4 a 8 del citado Reglamento, y los eventos a cubrir para una planta determinada, se debe tener en cuenta lo siguiente:

- El valor de la cobertura será el mayor de los tres (3) años asignados, entendidos estos como el período de doce (12) meses comprendidos entre el 1 de diciembre y el 30 de noviembre siguiente. Por tanto, si se está en mayo de 2008, se deben considerar los tres (3) primeros períodos anuales completos, vale decir del 1 de diciembre al 30 de noviembre siguiente, de los años asignados a la planta.

- Para el caso propuesto en su consulta, debe tenerse en cuenta que al finalizar la Subasta que iniciará en mayo de 2008, se deberán otorgar las respectivas garantías exigidas en los capítulos 4 a 8 del Reglamento de la Subasta, para cubrir las obligaciones que se asignen en dicha Subasta.

Tomando como ejemplo el caso de una planta existente que tenga obligaciones asignadas para los períodos 2007-2008, 2010-2011 y 2011-2012 y que resulte con asignación en la Subasta para el periodo 2012-2013, para calcular en mayo de 2008 el valor de la cobertura se deben tener en cuenta los tres primeros años de asignación que tenga completos, esto es, 2010-2011, 2011-2012, y 2012-2013, caso en el cual se deberá cubrir el mayor valor correspondiente a alguno de estos años. Si ese mayor valor corresponde al período 2012-2013, el valor de la cobertura se debe actualizar. Igualmente, de ser necesario, deberán incluirse los eventos adicionales que requieran cubrimiento.”

Entendemos entonces que, conforme a lo previsto en la regulación, en el caso de una planta que tenga asignaciones de OEF con fechas de inicio diferentes, el cálculo del monto de la garantía debe cumplir en todo momento con la previsión expresa del artículo 31 según el cual el año a considerar para el mencionado cálculo es “el período de doce (12) meses comprendido entre el 1 de diciembre y el 30 de noviembre siguiente.” En consecuencia, la ventana de tres años que debe considerarse para el cálculo de la garantía se desplaza tan pronto como el primer año de vigencia inicia.

Para mayor ilustración y siguiendo el ejemplo presentado en los esquemas planteados en su comunicación, se presenta a continuación lo previsto en el reglamento de garantías del Cargo por Confiabilidad:

Como se observa, en todo momento del tiempo las garantías deben cumplir con el valor que se calcula conforme a las reglas ya referidas. El requisito del monto respaldado debe cumplirse en forma permanente. Por tanto, en cualquier momento del tiempo en que se produzca una variación del valor a cubrir por la garantía, ésta deberá actualizarse, para lo cual la regulación prevé un plazo de 15 días hábiles (artículo 35 del Reglamento de Garantías).

En este contexto pasamos a responder las preguntas planteadas:

Respuesta 1:

La regulación prevé la obligación de respaldar mediante garantías las obligaciones del Cargo por Confiabilidad asignadas al proyecto respectivo. En este orden de ideas consideramos que corresponderá al agente determinar si constituye uno o más instrumentos a fin de respaldar, conforme a la regulación, las obligaciones que le hayan sido asignadas.

Respuesta 2:

Habiendo dejado claro que la garantía se tiene que ajustar conforme a lo señalado en el artículo 35 del reglamento de la Resolución CREG 061 de 2007, dicho ajuste deberá cubrir todas las obligaciones a garantizar y tendría que hacerse con los días de atraso que correspondan a la mejor información disponible.

De otra parte, abierta una actuación administrativa, como la que usted menciona, cualquier asunto sobre el particular solo se resolverá dentro de ella.

La presente comunicación se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo