CONCEPTO CREG 11259 DE 2001

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA
Fecha: 06 de abril de 2001
Radicación: CREG – 3130 de 2001
Tema: Clasificación de usuarios.
Respuesta: MMECREG – 1259 - 01

PROBLEMA: Se requiere saber sí los predios que utiliza la central telefónica deben considerarse como industriales o comerciales.-

Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2001
MMECREG-1259

XXXXXXXXXXXXXXX

REF: Su comunicación del 6 de abril de 2001
Radicación CREG – 3130 de 2001

Apreciado doctor:

Damos respuesta a la comunicación de la referencia, en la cual nos consulta si los predios que utiliza la Central Telefónica se debe considerar como industrial o comercial.

Al respecto, nos permitimos aclarar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tiene competencia para pronunciarse sobre casos en particular y que por tanto le informaremos el tratamiento general en cuento a clasificación de usuarios y cuales son los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad.

1. Naturaleza de las contribuciones establecidas en los Artículos 89 de la Ley 142 de 1994 y 5 de la Ley 286 de 1996

La jurisprudencia actual considera que las contribuciones reúnen los mismos atributos que los impuestos:

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposición es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene opción de no pago.

- Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no puede ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. Corte Constitucional, sentencia C – 086 de 1998

2. Determinación de los sujetos pasivos de los impuestos

De conformidad con el Artículo 338 de la CP, la atribución de fijar los sujetos activos y pasivos de las contribuciones fiscales y parafiscales, es de la ley, las ordenanzas y los acuerdos. Artículo 338. […] La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Sujetos pasivos de las Contribuciones en la Ley 286 de 1996:

La Ley 286 de 1996 en su Artículo 5o., establece, taxativamente, los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad en el servicio de energía eléctrica, a saber:

- Los usuarios pertenecientes al sector residencial de los estratos 5 y 6, y

- Los usuarios pertenecientes al sector comercial e industrial regulados y no regulados.

De esta norma es importante destacar que, en cuanto a la determinación de los usuarios pertenecientes al sector comercial e industrial regulados o no regulados, no distingue si estos usuarios pertenecen o no al sector oficial y, como consecuencia, no existe razón para restringir su alcance a los usuarios particulares u oficiales.

Precisamente, la generalidad de los impuestos consiste en afectar a los sujetos que se encuentren bajo iguales supuestos normativos, sin importar condiciones individuales o particulares no señaladas por la norma tributaria:

[…] la generalidad del impuesto no consiste en que todas las personas residentes en el territorio o la totalidad de los ciudadanos deban estar obligados a su pago. Su sentido cabal radica en que el tributo se establezca respecto de todos aquellos que se encuentran bajo supuestos iguales, de manera tal que los sujetos pasivos no resultan señalados de manera individual, exclusiva o singular, de acuerdo con la decisión arbitraria de un funcionario administrativo o de la propia ley, sino que adquieren ese carácter al encajar en las hipótesis genéricamente previstas en la norma. Corte Constitucional, sentencia C – 430 de 1995 (hemos subrayado)

3. Excepción del pago de la contribución de solidaridad

De acuerdo con lo establecido en la Ley 286 de 1996, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 quedan exentas del pago de contribución.

El artículo 89.7 de la Ley de Servicios Públicos señala lo siguiente:

"Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio."

A su vez, el Decreto 3087 de 1997 señala lo siguiente:

Artículo 6o. Obligados al pago de la contribución de solidaridad. Están obligados a pagar la contribución de solidaridad los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y de los sectores industrial y comercial.

La clasificación de los usuarios se establecerá de acuerdo con los criterios de estratificación definidos por el Departamento Nacional de Planeación, con la regulación vigente y con el uso principal al cual se destina el servicio de energía eléctrica o el gas combustible por red física.

Parágrafo 1o. Están exentos del pago de la contribución de solidaridad los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción siempre pagarán el valor del consumo facturado al valor del servicio.

Parágrafo 2. Del total del gas combustible y de energía eléctrica que consuman las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el porcentaje que requieran y necesiten para poder desarrollar su objeto social, específicamente las actividades inherentes a la propia prestación del servicio público a su cargo, no estará sujeto al pago de contribución de solidaridad. En consecuencia, deberán solicitar y facilitar las condiciones necesarias a la empresa que preste el respectivo servicio público para separar los consumos y que al facturarles se distingan aquellos consumos destinados a la prestación del servicio público de los demás.

"Parágrafo 3. Las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de agua potable y saneamiento básico que produzcan, como autogeneradoras, marginalmente energía para la operación de sus sistemas, la producción de esta energía no estará sujeta al pago de contribución de solidaridad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 164 de la Ley 142 de 1994."

4. Normas generales de clasificación de usuarios

Después de analizar la naturaleza de la contribución de solidaridad, haremos un recuento de la normatividad en cuanto a la clasificación de usuarios.

La Resolución CREG-108 de 1997, artículo 18, prevé que el servicio público domiciliario de energía eléctrica será prestado bajo la modalidad de residencial y no residencial. El residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no residencial es el que se presta para otros fines.

Según lo establecido en el parágrafo 3o de la norma citada, "los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la "Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas" (CIIU) de las Naciones Unidas. Se exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada".

Corresponde a las Empresas que prestan el respectivo servicio clasificar a los usuarios, aplicando las normas anteriormente citadas, de las cuales se concluyen las siguientes reglas:

- El servicio de energía eléctrica se presta bajo dos modalidades: Residencial y No-Residencial.

- El servicio residencial es el que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales.

El servicio no residencial es el que se presta para otros fines distintos de los residenciales y debe clasificarse de acuerdo con la última versión vigente de la CIIU, con excepción de los usuarios que tengan la naturaleza de usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos (domiciliarios) y de las zonas francas, los cuales serán clasificados en forma separada.

En síntesis, los usuarios que no tengan la calidad de residencial, y que tampoco tengan la naturaleza de usuarios oficiales, especiales (Según la Ley 142 de 1994, artículo 89.7 y Ley 286 de 1996, artículo 5, pueden considerarse usuarios especiales, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro), empresas de servicios públicos domiciliarios y zonas francas, deberán ser clasificados como usuarios industriales o comerciales, según la actividad que realicen y de acuerdo con la última versión de la CIIU.

Así mismo, el parágrafo 1o del artículo 18 señala lo siguiente:

Parágrafo 1o. Para efectos del servicio de energía eléctrica, podrán considerarse como residenciales los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a los apartamentos o casas de habitación, cuya carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios, si el inmueble esté destinado, en más de un 50% de su extensión, a fines residenciales.

Bajo la normatividad señalada, la comercializadora de energía debe clasificar sus usuarios con el fin de establecer si deben pagar contribución o no.

En estos términos, rendimos el concepto solicitado.

Atentamente,

DAVID REINSTEIN

Director Ejecutivo (e)