CONCEPTO 7718 DE 2015

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Respetada XXXXX:

En respuesta a la comunicación del asunto por medio de la cual nos consulta lo siguiente:

1. ¿Si en nuestra amada Colombia, existe en la actualidad norma que reglamente a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica que las obligue a EXONERAR al usuario, suscriptor, etc., del pago de contribución que se cobra en la factura mensual sobre el consumo de energía eléctrica; de ser cierto, desde y hasta cuándo rige, cuál es la Ley, Decreto, Resolución, Acto Administrativo, directriz, etc., en qué consiste, si es un subsidio o un beneficio, en qué porcentaje, y a quienes regula y cobija favorablemente la aplicación de la misma?

2. ¿Si existe dicha norma, la misma puede ser aplicable favorablemente para usuarios, suscriptores, consumidores, etc., del servicio público domiciliario de energía eléctrica de vivienda urbana, empresas y establecimientos de comercio que desarrolle cualquier tipo de actividad comercial, de ser cierto, a tipo de estratificación deben pertenecer, ?.

3. ¿Si dicha normatividad rige para TODAS la empresa prestadora de servicio público domiciliario de energía eléctrica del país, incluyendo a aquellas que venden su energía en bolsa?.

4. ¿Si una empresa prestadora de servicio público domiciliario de energía eléctrica del país, se sustrae a la aplicación de dicha norma, estas compañías pueden ser merecedoras de algún tipo de investigación, sanción, multa, etc., por dicha omisión, de ser cierto, en qué consiste y cuál es la autoridad competente para tal fin?.

5. ¿Si las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica del país, están obligadas a DEYOLVER retroactivamente a los usuarios. suscriptores, etc., dineros cobrados demás e injustamente por concepto de contribución, de ser cierto desde y hasta cuándo, en qué porcentaje, y si por dicha arbitrariedades susceptible de que se reconozcan y paguen intereses moratorios rendimientos financieros, en este caso cuál sería la tasa porcentual a aplicar y el procedimiento para su reembolso?

6. Se me informe comedidamente de manera clara, detallada y concreta, cuáles son los requisitos y documentos exigidos para tramitar tanto la solicitud de EXONERACION DE PAGO, como la DEVOLUCION retroactiva, de los dineros por concepto de contribución en el servicio de energía eléctrica?

7. Si es posible jurídicamente solicitar ante una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica del país. Simultáneamente tanto la EXONERACIÓN DEL PAGO y subsidiariamente la DEVOLUCIÓN retroactiva de los dineros por concepto de contribución en el servicio energía eléctrica, de ser cierto, cuál es el fundamento jurídico y su procedimiento?

8. Si una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica del país, se sustrae a la aplicación de dicha norma y o a la DEVOLUCION retroactivamente de dineros por concento de contribución, se configuraría un ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

9. En el eventual caso de que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica del país, se sustraiga de dar aplicación de dicha norma y a la DEYOLUÍCIÓN retroactivamente de dineros por concepto de contribución, se configuraría un ENRRIQUECIMIENTO SIN CAUSAde ser cierto cuáles el fundamento jurídico?

De manera atenta se indica:

En primer lugar se informa, que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, tiene reguladas sus funciones en las leyes 142 y 143 de 1994, y dentro del marco de dichas funciones se procede a dar respuesta a su consulta.

Se entiende por la generalidad de sus preguntas, que usted consulta sobre la obligatoriedad o no de pagar contribución para la prestación del servicio de energía eléctrica.

En primer lugar, se informa que toda la normatividad colombiana está inspirada en la Constitución Política y por lo tanto debe respetarla así como la filosofía sobre la cual ésta se construyó. Al respecto, señala la Constitución Política:

ARTICULO  1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Nótese que por expreso mandato constitucional, la solidaridad de las personas que integran el Estado Colombiano es uno de los principios fundantes para la construcción de un Estado Social de Derecho.

Habiendo dejando claro la naturaleza constitucional que tiene el tema objeto de su consulta, se procede a revisar concretamente lo referente a las contribuciones en el servicio de energía eléctrica.

Al respecto, señala la Ley 143 de 1994, lo siguiente:

Artículo 47. En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6o. de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o. de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90% de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley.

Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución.

Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el Gobierno que el gobierno señale para tal fin.

El subsidio neto que atiende el presupuesto nacional debe ser cancelado a las empresas beneficiarias dentro de los 60 días siguientes a su facturación

Así las cosas, fue el legislador el que estableció este gravamen tributario y por mandato del artículo 338 constitucional, está facultado para hacerlo.

ARTICULO  338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Dicha contribución especial establecida por el legislador, ha sido modificada por las leyes 223 de 1995, 228 de 1996<sic, 1995>, 633 de 200 y 1430 de 2010.

La precitada Ley 1430 de 2010, dispone:

ARTÍCULO 2o. CONTRIBUCIÓN SECTOR ELÉCTRICO USUARIOS INDUSTRIALES. Modifíquese el parágrafo 2o y adiciónese un nuevo parágrafo al artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, el cual quedará así:

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio.

Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta.

A partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de esta sobretasa. Así mismo, el gobierno establecerá quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la presente sobretasa. Subraya fuera del texto original

El gobierno nacional mediante Decreto 4955 de 2011, reglamento el tema objeto del descuento así:

Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 2915 de 2011, el cual quedará así:

“Artículo 1°. Usuarios Industriales beneficiarios del descuento y exención tributarios. Tendrán derecho a los tratamientos tributarios consagrados en el parágrafo 2° del artículo 211 del Estatuto Tributario los usuarios industriales cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario –RUT– a 31 de diciembre de 2010, en los Códigos 011 a 456 de la Resolución 00432 de 2008 o la que la modifique o sustituya, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Así mismo aplica para aquellos usuarios industriales que con posterioridad al 31 de diciembre de 2010, tengan o modifiquen su actividad económica principal según los Códigos antes señalados.

Parágrafo. El tratamiento tributario previsto en el presente decreto, sólo aplica respecto de la actividad económica principal que realice el usuario. Si esta se ejecuta en varios inmuebles, tal tratamiento se aplicará en todos aquellos en los que se realice dicha actividad”.”

 Por su parte la H. Corte Constitucional, ha señalado:

En cuanto a los lineamientos constitucionales que orientan la prestación de los servicios públicos, la Corte ha señalado que los mismos se concretan en las siguientes características: (i) tienen una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas (C.P. art. 366); (ii) constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la órbita de lo público (C.P. art. 365); (iii) el objetivo fundamental de su actividad es la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable (C.P: art. 366); (iv) pueden ser prestados por el Estado -directa o indirectamente-, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo el primero la regulación, el control y la vigilancia (C.P. art. 365); (v) por razones de soberanía o de interés social, el Estado puede reservarse su prestación previa indemnización a quienes queden privados del ejercicio de esta actividad (C.P. art. 365); y, (vi) su prestación es descentralizada pues descansa fundamentalmente en las entidades territoriales (C.P. art. 367).

3.2.5. En concordancia con tales características, y dentro del objetivo de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los sectores de la población, la Constitución también autoriza a la Nación, a los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, con el fin de lograr que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (C.P. art. 368). De igual manera, la Carta determina que el régimen tarifario de los servicios públicos debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso, buscando con ello que los sectores de mayores ingresos, además de pagar los servicios públicos que consumen, asuman un pago extra, que contribuya al objetivo de lograr que ese otro sector de la población que no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los costos de las tarifas reales de los servicios públicos, puedan recibirlos y hacer uso de ellos (C.P. art. 367). Subraya fuera del texto original ⁽¹⁾

Con relación al tema específico de la contribución para el sector eléctrico, sostiene la Corte:

En ese sentido, el artículo 47 del referido ordenamiento, siguiendo los parámetros fijados en la ley de servicios públicos domiciliarios, definió el subsidio de consumo para el servicio de electricidad (i) como una contribución nacional a favor de los usuarios pertenecientes a los estratos residenciales 1, 2 y 3; (ii) señaló como sujetos pasivos de la misma a los usuarios industriales, comerciales y de los estratos residenciales 5 y 6; y (iii) fijó el pago de la contribución en un monto no superior al 20% del costo de prestación del servicio de electricidad, delegando en la Comisión de Regulación de Energía la fijación del porcentaje a cobrar. Dicha norma aclaró a su vez, que los subsidios se pagarían a las empresas distribuidoras y estableció las reglas referentes a su distribución y manejo

En síntesis, la contribución al servicio de energía eléctrica, es un deber obligación de raigambre constitucional basado en el principio de solidaridad. Además, al tener los elementos de un tributo, se trata de un impuesto con destinación específica, autorizado por la Constitución, al estar destinado a la inversión social, luego su cumplimiento no es potestativo del ciudadano, sino de obligatorio cumplimiento.

Las normas acá citadas pueden ser consultadas en las páginas web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y Presidencia de la República: www.creg.gov.co y www.presidencia.gov.co, respectivamen

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional, sentencia C 766 de 2012. MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.