CONCEPTO 7277 DE 2013

(agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 13-190970--2-0

Radicado CREG E-2012-007277

Respetada XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a su carta mediante la cual nos plantea la siguiente solicitud:

En virtud de lo previsto en el artículo 8o y el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 me permito informarle que ante esta Entidad se presentó la solicitud de pre-evaluación de la operación de integración empresarial entre el GRUPO ARGOS S.A., CELSIA S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. e ISAGEN S.A. E.S.P., y radicada con el número de la referencia, en la cual, las adquirientes están interesadas en participar en el proceso de venta de acciones ordinarias que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN S.A. E.S.P., las cuales equivalen al 57,6624% del capital suscrito y pagado de esta sociedad.

Los mercados que resultarían afectados con la integración están relacionados con las actividades de Generación, Comercialización, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica en el territorio colombiano.

De acuerdo con las normas citadas anteriormente, la Entidad a su cargo podrá emitir un concepto técnico en relación con dicha operación, para lo cual, solicitamos su pronunciamiento dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de esta comunicación. Para esta entidad sería muy valioso contar con dicho concepto, en particular con respecto al cumplimiento de las normas de integración vertical vigentes en la actualidad.

Respuesta:

De acuerdo con su solicitud de concepto sobre la operación de integración empresarial entre el GRUPO ARGOS S.A., CELSIA S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. e ISAGEN S.A. E.S.P., nos permitimos manifestar lo siguiente:

Los agentes que actúan en el Mercado Eléctrico Colombiano deben cumplir con la normativa que al respecto ha expedido la CREG para el control de posiciones dominantes y concentración.

En la actividad de generación, la normatividad establece:

i. Resolución CREG 042 de 1999, modificada por la Resolución CREG 101 de 2010. Define la metodología para el estimación de Franja de Potencia y establece, en el artículo 2 de la norma modificada, que: “…ninguna persona natural o jurídica podrá incrementar, directa o indirectamente, su Participación en el Mercado de Generación mediante operaciones relacionadas con adquisición de Participación en el Capital o en la Propiedad o de cualquier otro Derecho, o con cualquier otro tipo de adquisición o fusiones o forma de integración empresarial, cuando el total de los MW de la Disponibilidad Promedio Anual que resulten de aplicar lo dispuesto en los parágrafos del presente artículo, sea superior a la Franja de Potencia calculada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas con la información disponible, de acuerdo con lo definido en esta norma.”

La Franja de Potencia actual calculada por la CREG, con la información del 2012, es de tres mil cuatrocientos dos megavatios (3402 MW).

ii. Resolución CREG 060 de 2007. Define la metodología del cálculo y los límites de participación en el mercado a las empresas que participan en la actividad de generación. En lo que respecta al límite de participación en la actividad de generación aplicables a las fusiones, integraciones y adquisiciones, en el artículo 6 de la citada norma establece que: “… ninguna persona natural o jurídica podrá incrementar su participación en la actividad de generación mediante operaciones relacionadas con adquisición de participación en el capital o en la propiedad o de cualquier otro derecho, o con cualquier otro tipo de adquisición, fusión o integración, cuando la participación en la actividad de generación resultante de tal operación supere el 25%.”

En lo que respecta a la participación actual de las empresas en cuestión, CELSIA e ISAGEN, de acuerdo con la información de Energía Firme (ENFICC) que tiene la CREG, los porcentaje son 11.74% CELSIA y 12.96% ISAGEN. Para el caso de CELSIA se incluyó las plantas del agente Empresa de Energía del Pacífico S.A. – EPSA.

En la actividad de comercialización, la normatividad establece:

iii. Resolución CREG 128 de 1996, modificada por la Resolución CREG 024 de 2009. Define la metodología de cálculo y el valor de participación máxima en la actividad de comercialización. El artículo <sic, es 4> 1 de la norma modificada establece: “Ninguna empresa podrá tener, directa o indirectamente, una participación superior al 25% en la actividad de comercialización de electricidad …”.

En lo que se refiere a la integración vertical, la normatividad establece:

iv. Resolución CREG 128 de 1996. El artículo 6 de la citada norma define los límites de participación accionaria en el capital de una empresa generadora o comercializadora en los siguientes términos: “…, ninguna empresa generadora podrá tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa distribuidora. Igual regla se aplicará a las empresas distribuidoras que tengan acciones, cuotas o partes de interés en el capital social de una empresa generadora. Para los efectos de este artículo el concepto empresa no incluye a las personas vinculadas o subordinadas económicas de la empresa que realiza la inversión o adquiere las acciones.”

Adicionalmente el anterior artículo tiene las siguientes aclaraciones de los parágrafos:

“Parágrafo. En el evento de que una empresa constituida antes del 12 de julio de 1994 desarrolle en forma combinada la generación con la distribución de electricidad y opte por escindirse antes del 1o. de enero del año 2002, las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad que surjan como efecto directo e inmediato de la escisión, no estarán sujetas, entre sí, a los límites dispuestos en el presente artículo y las participaciones de capital entre ellas podrán mantenerse sin que les aplique lo dispuesto en el artículo 8o. de la presente resolución.

Las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad a que se refiere el inciso anterior, quedarán sujetas a los límites del presente artículo respecto a su participación en el capital de empresas generadoras o distribuidoras ajenas a las que resulten de la escisión.”

Parágrafo adicionado con el artículo 3 de la Resolución CREG 095 de 2007.

“Parágrafo. Una empresa Distribuidora podrá tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa integrada que desarrolle conjuntamente las actividades de distribución, comercialización y generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional siempre y cuando no supere el 2% de participación en la actividad de generación de electricidad, calculada conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Resolución 060 de 2007.

Si la empresa integrada, con corte a 31 de diciembre de cada año, supera el límite establecido en este parágrafo, el distribuidor que tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de aquella, deberá enajenar, dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de este hecho, las acciones, cuotas o partes de interés que superen el veinticinco por ciento (25%) del capital social de la empresa integrada, salvo que dentro mismo plazo la empresa integrada venda los activos de generación con los cuales supera el límite del 2% de participación en la actividad de generación.”

v. Resolución CREG 095 de 2007. Define en el artículo 2 la regla de participación de empresas con actividades diferentes a transmisión en dicha actividad en los siguientes términos:

“… los generadores, distribuidores y comercializadores, o las empresas integradas verticalmente que desarrollen de manera conjunta más de una de estas actividades, podrán tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del quince por ciento (15%) del capital social de una empresa que desarrolle la actividad Transmisión Nacional siempre que los ingresos de la empresa transmisora por la actividad de transmisión no representen más del 2% del total de ingresos por concepto de transmisión del Sistema de Transmisión Nacional.

Si la empresa que ejerce la actividad de transmisión, con corte a 31 de diciembre de cada año, supera el límite establecido en este artículo, el generador, distribuidor y comercializadores que tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de aquella, deberá enajenar, dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de este hecho, las acciones, cuotas o partes de interés que superen el quince por ciento (15%) del capital social de la empresa de transmisión, salvo que dentro del mismo plazo, la empresa que ejerce la actividad de transmisión venda los activos con los cuales supera el límite del 2% del total de los ingresos.”

Quedamos atentos para absolver cualquier duda o inquietud adicional.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo