CONCEPTO 7135 DE 2015

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Respetado XXXXX:

En la comunicación de la referencia usted plantea algunas inquietudes relacionas con la Resolución CREG 022 de 2001 y sus modificaciones, las cuales se responden en el mismo orden en que fueron formuladas:

1. Cuando el Transmisor utiliza la ampliación de plazo de un Proyecto UPME, establecida en el numeral 5.4. de la Resolución CREG 093 de 2007: (i) ampliando la vigencia de la garantía, (ii) informando una nueva fecha de entrada en operación del proyecto y (iii) comprometiéndose a pagar un valor equivalente al doble del ingreso mensual esperado por el Transmisor, ¿está incurriendo en un evento de incumplimiento?

Para responder, citamos lo señalado en el numeral 5.4 de la Resolución CREG 093 de 2007:

5.4. Eventos de incumplimiento.

Constituyen eventos de incumplimiento cualquiera de los siguientes:

a) El vencimiento de la fecha prevista para la puesta en operación del proyecto, sin que se haya producido la puesta en operación del mismo, salvo que antes de esta fecha el Transmisor: i) haya prorrogado la vigencia de la garantía, ii) haya informado al ASIC una nueva fecha de entrada en operación del proyecto de transmisión por circunstancias distintas de las previstas en el numeral IV del literal b) del artículo 4 de esta Resolución, y iii) se haya comprometido a pagar incondicionalmente la facturación que emita el ASIC de acuerdo con lo previsto en el numeral 5.5 de este Anexo.

Para lo previsto en este literal, la fecha de puesta en operación del proyecto de transmisión se podrá prorrogar solamente por una vez y no se desplazará en el tiempo el flujo de Ingresos aprobado por la CREG. Vencida la nueva fecha sin que se haya producido la puesta en operación se ejecutará la garantía.

De la cita anterior, se entiende que para que se constituya el evento de incumplimiento descrito en el literal a) se requiere que se presenten al mismo tiempo dos situaciones: la primera, que el proyecto no entre en operación en la fecha prevista, y, la segunda, que no se haya cumplido con las condiciones contempladas en los apartes i), ii) y iii).

2. Por el mero hecho del vencimiento de la fecha oficial de puesta en operación del proyecto inicialmente prevista en los documentos de las convocatorias UPME ¿se está incurriendo en un evento de incumplimiento?

De los eventos de incumplimiento previstos en el numeral 5.4 de la Resolución CREG 093 de 2007, el relacionado con la pregunta es el señalado en el literal a); por lo tanto aplica la misma respuesta dada a la pregunta 1.

3. ¿Es correcto entender que sólo operaría el incumplimiento si llegada la fecha inicialmente indicada por el Transmisor sin que éste se haya puesto en marcha, el Transmisor no cumple con lo siguientes requisitos indicados en el numeral 5.4 de la Resolución CREG 093 de 2007 indicada al comienzo de la comunicación, de tal manera que no cumple con: (i) Haber prorrogado la vigencia de la garantía, ii) Informado al ASIC una nueva fecha de entrada en operación del proyecto de transmisión por circunstancias distintas de las previstas en el numeral IV del literal b) del artículo 4 de esta Resolución, y iii) Haberse comprometido a pagar incondicionalmente la facturación que emita el ASIC de acuerdo con lo previsto en el numeral 5.5 de este Anexo?

Le solicitamos tener en cuenta la respuesta a la pregunta 1.

4. Al momento de la presentación de la oferta a la UPME el Transmisor debe constituir una garantía de cumplimiento; si el Transmisor amplía la fecha de entrada en operación del proyecto siguiendo los trámites establecidos en el numeral 5.4. de la Resolución CREG 093 de 2007 ¿se hace efectiva la garantía de cumplimiento? o ¿esta sólo se hace efectiva una vez vencida la nueva fecha fijada por el transmisor cuando solicitó la ampliación de plazo?

El numeral III del literal b) del artículo 4 de la Resolución CREG 022 de 2001 establece:

(…)

Cuando ocurra alguno de los eventos de incumplimiento definidos en el Anexo 1 de esta Resolución, el ASIC informará de esta situación al garante y al Transmisor, y hará efectiva la garantía. En todos los casos, el emisor o garante girará el valor total garantizado al beneficiario.

(…)

Del texto se entiende que la garantía se hace efectiva cuando ocurra alguno de los eventos definidos en el anexo 1, específicamente en el numeral 5.4 de la Resolución CREG 093 de 2007. Cuando se trate del señalado en el literal a), deberá tenerse en cuenta lo mencionado en la respuesta a la pregunta 1.

En cuanto a la segunda parte de la pregunta, se observa que tiene relación con el segundo inciso del citado literal a). Del cual se entiende que si la fecha de puesta en operación del proyecto se prorrogó, con las condiciones previstas, la garantía se ejecuta cuando el proyecto no haya entrado en operación una vez cumplida esta nueva fecha.

5. Respecto al valor cancelado por el Transmisor por esta ampliación, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de ese pago que efectúa el Transmisor a XM en su calidad de Administrador de Mercado, producto de la aplicación de la norma anterior?

No le compete a la CREG pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de los pagos a que están obligados los agentes en cumplimiento de lo señalado en la regulación.

El propósito de la citada norma es incentivar a los agentes en el cumplimiento de sus compromisos y, adicionalmente, que no se vean disminuidos los beneficios para el sistema eléctrico, que justificaron la ejecución del respectivo proyecto. Es decir, se trata de que tales beneficios sean efectivamente recibidos por los usuarios, ya sea porque el proyecto entra en operación o porque el Transmisor encargado del proyecto asume parte del cargo de transmisión, cuando el proyecto no entra en la fecha prevista.

6. ¿Las reglas o medidas que determina el regulador para incentivar o desincentivar conductas, que dan lugar al pago de sumas de dinero a XM como administrador del mercado o a recibir un menor valor por algún concepto que deba pagar el mismo, qué naturaleza jurídica tienen? Asumiendo que es una regla o medida de mercado, como lo señaló el Consejo de Estado, ¿Qué la diferencia de una multa o de una sanción?, ¿Cuál es la finalidad de estas reglas o medidas y para qué se establecen en la regulación del mercado de energía eléctrica?

Le solicitamos tener en cuenta la respuesta a la pregunta 5.

7. ¿Se podría entender que esas reglas o medidas para incentivar o desincentivar conductas que crea el Regulador, son multas o sanciones para los agentes del mercado por incumplimiento de la regulación?

Le solicitamos tener en cuenta la respuesta a la pregunta 5.

De acuerdo con la legislación vigente, en particular el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, determinar el incumplimiento de la regulación y tomar las acciones a que haya lugar.

8. ¿Se considera que las medidas o reglas impuestas por el regulador en el mercado de energía mayorista son compensaciones económicas para incentivar o desincentivar conductas, con la perspectiva de que el agente tenga un mayor o menor ingreso y no una pérdida?

Le solicitamos tener en cuenta la respuesta a la pregunta 5.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud, con el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo