CONCEPTO 6936 DE 2015

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Respetada XXXXX,

Hemos recibido su comunicación radicada con el de la referencia en la cual nos hace una consulta en relación con la aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en materia de la contribución establecida en dicha disposición:

“El parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispone que al momento de fijar las contribuciones especiales de sostenimiento de la Superintendencia y de las Comisiones de Regulación, deberán eliminarse de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos, y en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peales, cuando hubiere lugar a ello.

El citado parágrafo, también indica que estos rubros - compras de electricidad y combustibles y peajes - podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuéstales de las Comisiones de Regulación y de esta Superintendencia.

Sin embargo, cuando se revisan las Resoluciones vigentes de la CREG, no se encuentra definido el Concepto de peaje, lo que dificulta en grado sumo la estimación de los mismos para su exclusión o inclusión forzosa en la base gravadle de las contribuciones que nos corresponde liquidar y cobrar.

Ahora bien, gramática y lógicamente un peaje es un derecho de tránsito o más específicamente, el pago que se efectúa como derecho para poder circular por un camino. Dado lo anterior, se tiene que lo más parecido a un peaje en el sistema eléctrico colombiano, sería lo que la CREG ha venido a llamar como cargos por uso del sistema de redes interconectadas, que son precisamente pagos que hacen los agentes a los dueños de las redes, líneas y equipos (activos de uso) por el uso que hacen de las mismas, a través de un sistema de tarifas determinado por la CREG

Así parece reconocerlo la misma CREG, quien en Concepto MMECREG 1808 de 1995 asocio la idea de cargos por uso a la de peajes cuando afirmo que: "Los peajes por uso de la red de transmisión vigentes, remuneran los requerimientos de inversión, administración, operación y mantenimiento de la red mínima necesaria para efectuar las transferencias en el sistema. En este sentido, la remuneración no involucra los cotos de las inversiones asociadas con confiabilidad y eliminación e restricciones operativas del sistema', o quien en Resolución CREG 256 de 1997, al resolver un recurso de la EPSA contra la Resolución CREG 171 de 1997 por medio de la cual se aprobaron los cargos por uso del STN y el DL para dicha empresa afirmó que: 'En ese sentido es necesario incluir en el cálculo del cargo del nivel III la proporción que le corresponde a EPSA por las subestaciones de Tuluá y Cartago. Así mismo no hay lugar a pago de peaje ´por parte de EPSA a las empresas Tuluá y Cartago por concepto de la energía que transporta por su sistema propio'.

Teniendo en cuenta el anterior contexto, se consulta entonces a la Comisión a su cargo, si los peajes a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 22 de la ley 143 del mismo año, son los cargos por uso de los sistemas de transmisión nacional, y distribución local que ha regulado la Comisión a través de diversas resoluciones.

De otra parte, y en caso de que la respuesta a la anterior inquietud sea negativa, solicitó se indique si dichos peajes se asimilan a cualquier otra figura establecido por el regulador en las normas que expide y que se encuentren vigentes.”

La CREG tiene la función de regular ⁽¹⁾ los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP ⁽²⁾. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos ⁽³⁾

Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación, sin embargo en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de GLP.

Hecha esta consideración y en relación con el contenido de su consulta, se debe precisar inicialmente que los peajes a los que se hace referencia en los conceptos citados, corresponden a elementos o conceptos cuya aplicación se limita a los aspectos regulatorios en materia tarifaria de las actividades de distribución y transmisión de energía eléctrica. Esos conceptos no corresponden al concepto de “peajes” citado en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que tiene efectos tributarios en relación con aquello que no hace parte de la base gravable del tributo. De acuerdo con lo anterior, no le corresponde a esta Comisión establecer o definir los elementos de dicho tributo en relación con la base gravable, menos aún, con fundamento en sus facultades en materia tarifaria y regulatoria previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, es posible que exista algún sobrelapo entre dichos conceptos.

En este sentido, el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Así mismo, que estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.

Es por esto que, de acuerdo con los lineamientos hechos por el H. Consejo de Estado en su Sección Cuarta en relación con la base gravable, respecto al entendimiento y alcance que debe dársele al concepto de “gastos de funcionamiento” a partir de la sentencia 16874 de 2010 y la reiteración que se ha hecho de dicha jurisprudencia ⁽⁴⁾, dicho Tribunal ha precisado para el caso de la base gravable que estos gastos, de acuerdo con la información financiera y contable de las empresas, corresponden a: i) aquellos flujos de salida de recursos equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios; ii) estos tienen una relación directa o indirecta con la prestación del servicio público sometido a regulación; iii) que si bien esa relación con el servicio público puede ser directa o indirecta, esta debe ser necesaria e inescindible para llevar a cabo o cumplir las funciones propias de la prestación del servicio; v) deben excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario; lo anterior, toda vez que los elementos que conforman la base gravable están limitados en virtud de lo dispuesto en la Ley.

Así mismo, ha excluido de manera expresa una serie de cuentas e información de los estados financieros de las empresas que han sido tenidos en cuenta dentro de la base de la contribución, ya que a juicio de ese alto tribunal, estos no encajan o se enmarcan dentro de los lineamientos que dicha jurisprudencia ha expuesto sobre el concepto y lo que debe entenderse como gasto de funcionamiento, de la misma forma que excepcionalmente ha declarado la legalidad de otras ⁽⁵⁾ atendiendo a este mismo criterio.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a los sujetos activos analizar cuales gastos hacen parte del concepto de gastos de funcionamiento de las entidades obligadas al pago de la contribución especial a que alude el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, atendiendo los lineamientos hechos por la jurisprudencia administrativa y de acuerdo con la información financiera y contable de las empresas prestadoras de estos servicios públicos domiciliarios; toda vez que no todas las “cuentas de gastos” que allí se prevén encajan dentro del concepto de “gastos de funcionamiento”.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. Ver entre otras la sentencias de 13 de diciembre de 2011, radicado 25000-23-27-000-2008-00023-01(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 25 de abril de 2013, RADICADO 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 26 de febrero de 2014, Radicación: 25006-23-27-000-2008-00174-01 (19155), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 10 de abril de 2014, Radicación: 25000-23-27-000-2009-00068-01 (19054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 14 de agosto de 2014, radicado 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 28 de agosto de 2014, radicado 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 28 de agosto de 2014, radicado 25000-23-27-000-2010-00159-01 (20002), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 17 de septiembre de 2014, radicado 250002327000201200362 01 (20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

5. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 26 de febrero de 2014, 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853), AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. contra Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios