CONCEPTO 6658 DE 2012

(julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado de Origen 2-2012-028223 DPC-1128

Radicado CREG E-2012-006658 de 16 de julio de 2012.

Respetada XXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto en la cual nos solicita concepto, para determinar sí las normas respecto de las cuales versa la solicitud presenta por la empresa ZONA FRANCA PERMANENTE ESPECIAL GECELCA 3 “son admisibles como objeto de estabilidad jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 963 de 2005, en especial sus artículos artículo 3o y 11.

En su comunicación se cita la Resolución CREG 071 de 2006 y los artículos 27, 30, 36, 39, 76, 77 y 78, con sus anexos 3, 8 y 9.

Al respecto es preciso manifestar que el artículo primero de la Ley 963 de 2005 indica que las normas que pueden ser objeto de un contrato de estabilidad jurídica son aquellas que se identifiquen como determinantes de la inversión. Posteriormente el artículo tercero establece que en los contratos se pueden incluir las normas o apartes de normas de carácter general emitidas por las Comisiones de Regulación.

Posteriormente el artículo 11 señala:

“Artículo 11. Limitaciones a los contratos de estabilidad. Los contratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.

No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos.

La estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.”

El Régimen Tarifario de los servicios públicos domiciliarios está definido en el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, el cual indica:

“ARTÍCULO 86. EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

 86.1. El régimen de regulación o de libertad.

86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;

86.3. Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;

86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.”

Según la norma trascrita, hacen parte del régimen tarifario las disposiciones que determinan el régimen de libertad o regulación, las correspondientes al esquema de subsidios, las relativas a las prácticas tarifarias restrictivas o abusivas y todas aquellas que determinan el cobro de las tarifas.

Dado que en la comunicación remitida no se señala la inversión que propone realizar la empresa, no nos es posible incluir un análisis preciso sobre si la estabilidad jurídica de las normas que se solicitan es determinante para su realización o no, pero presentamos algunas observaciones sobre el tema.

Consideraciones Generales

Debe tenerse en cuenta que, en términos generales, todas las normas que expide la CREG para regular el funcionamiento de los mercados de energía eléctrica y de gas combustible, inciden o causan efecto en las tarifas de estos servicios, aunque no todas ellas determinan el cobro de las tarifas.

Igualmente, estos mercados, de acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y las leyes 142 y 143 de 1994, se rigen por la libre competencia y su funcionamiento adecuado debe garantizar la eficiencia en la prestación de los respectivos servicios públicos. Las previsiones legales que dieron origen a estos mercados descansan sobre el postulado de la teoría económica, según el cual, por el libre juego de la oferta y la demanda en un mercado competitivo se obtienen precios eficientes que deben beneficiar al usuario. Y esta razón, según lo señaló la H. Corte Constitucional, en Sentencia C-150 de 2003, es lo que justifica la constitucionalidad de las normas expedidas por el legislador para someter los servicios públicos a un sistema de precios libres, resultantes de un mercado en competencia.

Por estas razones, entendemos que en, tanto sea factible, las medidas orientadas a preservar y promover la libre competencia, prevenir el abuso de posición dominante, así como a corregir otras fallas del mercado, deben aplicar en igualdad de condiciones para todos los agentes, con el fin de evitar tratos discriminatorios que afecten las condiciones de igualdad en los casos en que son determinantes de la libre competencia.

Para efectos del concepto solicitado, hemos distinguido como normas que determinan el cobro de las tarifas aquellas que establecen las fórmulas tarifarias generales, las metodologías de remuneración de las distintas actividades del servicio, así como las que establecen o regulan la forma de cálculo o determinación de precios que se trasladan a los usuarios a través de los distintos componentes de las fórmulas tarifarias, sobre las cuales consideramos que no es posible conceder la estabilidad, según el citado artículo 11 de la ley 963.

En relación con las demás normas que inciden o causan efecto en las tarifas, pero que, según consideramos, no determinan directamente las mismas, podrían ser objeto de estabilidad jurídica, ya que estas normas pueden ser determinantes de la inversión que necesita el sector. Sin embargo, se reitera, como son normas que pueden tener incidencia en el mercado y su eficiencia y, por ende, en las tarifas, deben tenerse en cuenta los efectos que podría generar la estabilidad de determinadas normas que están encaminadas, principalmente a preservar y promover la libre competencia o a corregir fallas del mercado, que dependiendo de la situación de su funcionamiento o desarrollo, deben ser revisadas en condiciones de igualdad para todos los agentes, cuando estas condiciones de igualdad son determinantes del funcionamiento adecuado del mercado en libre competencia.

Análisis Particular de la Norma:

1. Resolución CREG 071 de 2006, artículos 27, 30, 36, 39, 76, 77 y 78. Anexo 3, Anexo 8, Anexo 9.

La Resolución CREG 071 de 2006 definió la metodología de remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía. En términos generales esta norma y las que la modifican o complementan contienen el nuevo esquema que se estableció para la remuneración de los agentes generadores de energía que están instalados actualmente o que se instalen en el futuro por la confiabilidad que den de suministro de energía cuando el sistema se encuentre en condiciones críticas. Se destaca que el artículo 33 de la Resolución CREG 071 de 2006 establece explícitamente que la vigencia y remuneración de las obligaciones que se deriven de las subastas se regirán por las reglas establecidas al momento de su realización.

Es importante tener en cuenta que la remuneración a que da lugar la nueva metodología se recauda a través del Mercado Mayorista y se traslada a todos los usuarios, regulados o no regulados, en la tarifa que pagan por el servicio de energía. Es decir que todos los usuarios pagan en su tarifa un monto que se destina a remunerar a los agentes generadores que le dan confiabilidad al sistema. En este orden de ideas, si bien la resolución mencionada no es una norma de carácter estrictamente tarifario, sí tienen implicaciones en la tarifa que paga el usuario final.

- Artículo 27: (modificado por la Resolución CREG 101 de 2007). Establece la forma en que se determinará el precio del Cargo por Confiabilidad, en casos de subasta.

Tal y como lo manifestamos antes, la regulación del mercado de energía eléctrica, descansa sobre el postulado de la teoría económica, según el cual, por el libre juego de la oferta y la demanda en un mercado competitivo se obtienen precios eficientes que deben beneficiar al usuario. Es de acuerdo con lo anterior que la Asignación de Obligaciones de Energía Firme se lleva a cabo mediante una subasta de reloj descendente según lo establecido en el Reglamento contenido en el Anexo 10 de la Resolución CREG 071 de 2006.

Teniendo en cuenta que se trata de la forma en que se determina el precio del Cargo por Confiabilidad se considera que garantizar la estabilidad jurídica de esta disposición, no tiene efectos exclusivamente para la empresa con la cual se suscriba el referido contrato, sino que podría tener repercusiones en otros agentes del mercado o en el Mercado de Energía en general pues se trata de una norma que no pueden ser aplicada de forma diferenciada para un sólo agente. Otorgar la garantía de estabilidad jurídica de esta disposición podría hacer inaplicable la norma para todos sus efectos o tener efectos no sólo en el agente con quien se suscriba el contrato sino en terceros ajenos al mismo, tales como otros agentes, el Mercado y los usuarios finales.

Adicionalmente a lo anterior debe decirse que la estabilidad jurídica de esta norma no puede ser determinante para la inversión del proyecto porque el precio del cargo con el cual salió asignado no se modificaría en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la Resolución CREG 071 de 2006 y esta cláusula aplicaría solamente para los proyectos nuevos.

- Artículo 30: Le permite a la CREG fijar un valor máximo y un valor mínimo para la definición del precio del Cargo por Confiabilidad aplicable a las Obligaciones de Energía Firme respaldadas con plantas y/o unidades de generación existentes, que se asignen en las primeras tres Subastas.

Es claro que el artículo 30 consagra una facultad que tiene la CREG de establecer una Banda para los valores aplicables a las plantas y/o unidades de generación existentes en los primeros tres años de Subastas. Otorgar la garantía de estabilidad jurídica de esta disposición podría limitar el accionar de la CREG frente a situaciones futuras en las que se requiera preservar y/o promover la libre competencia, prevenir el abuso de posición dominante, así como corregir cualquier otra falla del mercado.

Adicionalmente a lo anterior hay que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el citado artículo los valores que eventualmente fije la CREG serán incorporados en el Protocolo de la Subasta, y si sobre dichos valores o sobre el procedimiento para llegar a ellos, se otorga la garantía de estabilidad jurídica que se solicita, volvería casi inaplicable el protocolo a los demás agentes o inútil frente a las correcciones de mercado que se requieran.

- Artículo 36: Establece la forma en que se calcula la Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad de las Unidades y/o Plantas Térmicas (ENFICC)

Consideramos que una garantía de estabilidad jurídica sobre este artículo impediría no solo que la CREG pudiera ajustar a las exigencias del mercado la fórmula descrita sino que automáticamente rompería el equilibrio entre los agentes en el mercado pues frente a eventual modificación de la formula para calcular la Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad de las Unidades y/o Plantas Térmicas (ENFICC) esta seria aplicable a todos los demás agentes menos a la empresa Gecelca, lo cual la pondría en una situación diferente frente a los demás competidores.

- Artículo 39: Habla sobre los procedimientos para la verificación de los parámetros declarados por los agentes para el cálculo de la ENFICC.

Es claro para esta Comisión que el artículo en mención establece una serie de procedimientos para la verificación de los parámetros declarados por los agentes, que están sustentados en normas como la Ley 142 de 1994 y metodologías adoptadas por la CREG, que de ser requerido podrían ser modificadas en cualquier tiempo para adecuarlas principalmente a los avances y mejoras tecnológicas entre otros aspectos. Al otorgar una garantía como la que se solicita sobre los procedimientos de verificación establecidos, podría dejarse sin efectos la disposición que pretendiera mejorar los procedimientos o ajustarlos a una nueva normatividad, generando efectos adversos en el mercado.

- Artículos 76, 77 y 78: Determinan cuales son las garantías que se exigirán para efectos de respaldar las obligaciones asociadas al Cargo por Confiabilidad, los principios que deben observar y habla sobre el reglamento de garantías expedido mediante la resolución CREG 061 de 2007.

Consideramos que no hay inconveniente en que se incluyan las disposiciones mencionadas en el contrato de estabilidad jurídica siempre y cuando, sea exclusivamente para la nueva inversión que realice la empresa peticionaria como consecuencia de la aplicación del mecanismo del Cargo por Confiabilidad. No deben considerarse la inclusión en el contrato de estas normas para inversiones existentes.

- Anexo 3 (3.1, 3.2 y 3.3): determinan la metodología para el cálculo de la Energía Firme de las plantas hidráulicas, térmicas y de las que no son despachadas centralmente. Para el efecto se usa un modelo de programación lineal el cual puede ser cambiado periódicamente para actualizarlo y garantizar que se utiliza un modelo que esté acorde con los avances tecnológicos. El cambio del modelo no implica una modificación de la metodología.

En este contexto consideramos que sin tener claridad sobre el tipo de inversión y el plazo en el que se piensa realizar la misma no se puede emitir un concepto claro sobre la procedencia de la estabilidad jurídica de los artículos, pues al otorgar dicha garantía podría generarse una desigualdad entre los agentes toda vez que el modelo de programación que se utiliza para el cálculo de la Energía Firme podrá ser actualizado para incorporar los cambios tecnológicos, o incorporar nuevas variables o factores para su ajuste y en caso de no permitir su modificación, se correría el riesgo de que en el futuro el actualmente vigente solo se aplique a la empresa y no a los demás agentes generando asimetría en las cargas económicas que podría repercutir en el mercado.

- Anexo 8 (8.1.1): Contiene disposiciones para Determinación de la Remuneración Real Individual Diaria de la Obligación de Energía Firme asociada a la planta y/o unidad de generación (RRID) y Remuneración Real Total (RRT).

Se considera que desde la perspectiva del regulador no habría objeción en garantizar mediante un contrato la estabilidad jurídica de estas normas para la inversión específica en generación que se realice como consecuencia de la aplicación del mecanismo del Cargo por Confiabilidad. Lo anterior sin perjuicio de la facultad del regulador para realizar ajustes a estas disposiciones para efectos de nuevas subastas y obligaciones que se asignen como resultado de ellas. Consideramos necesario reiterar que la estabilidad jurídica de estas normas, se podría garantizar únicamente respecto de la nueva inversión que se realice como resultado del mecanismo de asignación del Cargo por Confiabilidad y no debe, en ninguna circunstancia, concederse para las demás inversiones con que cuenta la empresa.

- Anexo 9: Se refiere a la formulación matemática del modelo de optimización para el cálculo de la energía firme de las plantas hidroeléctricas.

Para las normas contenidas en este anexo debe tenerse en cuenta las mismas consideraciones que se plasmaron frente al análisis de los artículos contenidos en el anexo 3, relacionadas arriba.

Finalmente, queremos poner de manifiesto que este concepto se limita a la información que fue suministrada en su comunicación y reiteramos que en la medida en que no hay claridad sobre la nueva inversión que pretende realizar la empresa y para la cual solicita la estabilidad jurídica, no es posible concluir que la solicitud de estabilidad de las normas proferidas por la CREG, sea determinante para la ejecución de la respectiva inversión.

Quedamos atentos para absolver cualquier duda o prestar toda la colaboración que considere necesaria. Todos los textos de las normas referidas los podrán encontrar en nuestra página web www.creg.gov.co.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo