CONCEPTO 5519 DE 2012

(junio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado ISA 201288005298-1 ISA

Radicado CREG E-2012-005519

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la que se plantea una serie de consultas relacionadas con la representación de activos eléctricos en el Sistema de Transmisión Nacional (STN).

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994, procederá esta Comisión a pronunciarse sobre lo consultado de manera general y únicamente sobre las materias que son objeto de su competencia.

Consultado:

1. Teniendo en cuenta la limitación regulatoria consagrada en el literal b del articulo 10 de la resolución 022 de 2001 y sus modificaciones, ISA puede realizar actos de transferencia del dominio de activos del STN a cualquier otro agente o a un patrimonio autónomo?.

Un análisis juicioso y reiterado de la norma en cuestión ha llevado a esta Comisión a sostener en varias oportunidades que el literal b) del artículo 10 de la Resolución 022 de 2001, modificado por la Resolución CREG 008 de 2006, le impone a ISA ciertas limitaciones tanto al incremento de la participación directa en la actividad de Transmisión, como a la participación en el capital de empresas dedicadas a dicha actividad.

b) A partir de la vigencia de la presente Resolución Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y las empresas con quienes tenga una relación de control, solamente podrán incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución. En ningún caso podrán adquirir participación societaria o accionaria, ni incrementar la que tuvieren en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras, salvo en aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control.

Tampoco podrán adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución excepto los activos de transmisión de aquellas empresas con respecto a las cuales tengan una relación de control.

Para la CREG, el literal b) ya mencionado le impone a ISA y a las empresas con quienes tenga una relación de control, las siguientes limitaciones:

1. Solamente podrá incrementar su participación en la actividad de Transmisión cuando sea seleccionada beneficiaria en los procesos de selección a los que hace referencia la presente Resolución.

2. En ningún caso podrá adquirir participación societaria o accionaria en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras.

3. En ningún caso podrá incrementar la participación societaria o accionaria que tuviere en empresas de Transmisión Nacional existentes o futuras salvo aquellas con respecto a las cuales tengan una relación de control.

4. Tampoco podrá adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten seleccionadas en los procesos de selección a los cuales hace referencia la presente Resolución.

De acuerdo con lo anterior, y en lo que respecta a la trasferencia de dominio de activos del STN, entendemos que la empresa podrá realizar dichos actos siempre y cuando no se encuentre dentro de las limitaciones del referido artículo.

En cuanto al destinatario de los activos, entendemos que de conformidad con las definiciones de “Transmisión de Energía Eléctrica” y de “Transmisor Nacional” contenida en la Resolución CREG 011 de 2009, es claro que los activos que hacen parte del STN deben estar representados ante el LAC por un Transmisor Nacional, independientemente de quien ostente la propiedad de los mismos.

Consultado:

2. De acuerdo con las facultades consagradas en las leyes 142 y 143 de 1994, tiene la CREG competencia para pronunciarse sobre los actos y contratos que se realicen para transferir el dominio de activos del STN?.

De conformidad con el artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994, es claro que esta Comisión puede absolver de manera general todas las consultas que se realicen sobre las materias de su competencia. Sin embargo en los temas relativos a la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 37 de la ley 142 de 1994 que se refiere a la facultad que tiene la CREG de poder desestimar la personalidad interpuesta, para analizar la legalidad de los actos y contratos de dichas empresa.

El artículo 37 de la mencionada Ley establece lo siguiente:

“Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley”. (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, es claro que en materia de servicios públicos domiciliarios las normas de inhabilidades e incompatibilidades deben aplicarse tomando en cuenta quien es sustancialmente el beneficiario real de los contratos que se celebran, y si es del caso, se debe desestimar la personalidad interpuesta en cada caso, haciendo valer el resultado jurídico que se obtenga.

Consultado:

3. Puede un activo del STN propiedad de un patrimonio autónomo, ser representado por un transmisor nacional?.

Tal como se manifestó anteriormente, independientemente de quien ostente la propiedad del activo y si éste pertenece al STN, debe estar representado ante el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC) del sistema, por un Transmisor Nacional (TN), a quien le corresponderá operarlo y responsabilizarse por su mantenimiento en las condiciones establecidas por la regulación.

Las respuestas o conceptos emitidos en la presente comunicación tienen el alcance establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo