CONCEPTO 5140 DE 2019

(Septiembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada señora XXXXX:

Hacemos mención a la comunicación del asunto, a través de la cual solicita lo siguiente:

“¿Son los Hidrocarburos específicamente gasolina y GNV, Servicios Públicos Esenciales?”

Al respecto, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto a la CREG por la Ley 142 de 1994, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Adícionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y, el Decreto 4130 de 2011 y 1260 de 2013 para el sector de combustibles líquidos.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

En tal contexto, en relación con su inquietud, resulta pertinente señalar que de acuerdo con el artículo 212 del Decreto 1056 de 1953 - Código de Petróleos-, el transporte y la distribución del petróleo y sus derivados constituyen un servicio público, y las personas o entidades dedicadas a esa actividad deben ejercerla de conformidad con los reglamentos que dicte el gobierno en guarda de los intereses generales.

Así mismo, el artículo 1° de la Ley 39 de 1987, estableció que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley.

Por otra parte, el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 430, define servicio público, en el contexto de la prohibición de huelga como “(...) toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”

De igual forma, señala en su literal h) dentro de las actividades que constituyen servicio público la de “explotación, refinación, transporte y distribución de petróleos y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país a juicio del gobierno”.

Posteriormente, la Corte Constitucional en su sentencia 0450 de 1995, examinó la constitucionalidad del literal h) del mencionado artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, entre otros preceptos, en la que se destaca:

“El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.

El concepto de servicios públicos esenciales necesariamente comporta una ponderación de valores e intereses que se suscita entre los trabajadores que invocan su derecho a la huelga y los sacrificios válidosque se pueden imponer a los usuarios de los servicios.

El derecho de los trabajadores a hacer la huelga con el fin de mejorar sus condiciones de trabajo y sociales, si bien representa un derecho constitucional protegido, en el sentido de que contribuye a la realización efectiva de principios y valores consagrados en la Carta, no es oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que estos tienen en el ordenamiento constitucional. Además, es mayor el perjuicio que se causa en sus derechos fundamentales a los usuarios, cuando aquéllos son afectados, que los beneficios que los trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus condiciones de trabajo. Es obvio, que la balanza de los intereses y derechos en conflicto debe inclinarse en favor de los derechos fundamentales.

(...)

En lo atinente a las actividades de explotación, refinación y transporte de petróleo y sus derivados, a que alude la letra h), estima la Corte que éstas son actividades básicas y fundamentales para asegurar a su vez otras actividades esenciales, como el transporte, la generación de energía, etc., todas ellas dirigidas a asegurar igualmente el ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales. Por consiguiente, dichas actividades constituyen servicios públicos esenciales.

Por lo demás, a juicio de la Corte no resultan irrazonables ni desproporcionadas las normas jurídicas mencionadas, en punto a considerar que, bajo el presente examen, en principio, dichas actividades constituyen servicios públicos esenciales. Sin embargo, ello no obsta, para que el Legislador en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 56 de la Constitución y con base en la experiencia y la realidad nacionales pueda hacer una redefinición total o parcial de dichas actividades como servicios públicos esenciales” (negrilla fuera del texto).

A continuación, en la sentencia C-796 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, en donde se examinó, nuevamente, la demanda de inconstitucionalidad contra el literal h) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, se resalta lo siguiente:

“2.5.3.4. Para resumir, el derecho a la huelga es un derecho fundamental reconocido en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad, estrechamente ligado a los derechos a la libertad de asociación sindical y a la negociación colectiva. De acuerdo con el artículo 56 superior, su ejercicio solamente puede ser prohibido en el ámbito de los servicios públicos esenciales definidos por el Legislador. Este último, para definir cuáles servicios se ubican en esa categoría, debe tener en cuenta el siguiente criterio material establecido por la jurisprudencia constitucional en vista de la finalidad perseguida por el artículo 56 de la Carta: son servicios públicos esenciales aquellos cuya interrupción genera un peligro inmediato para la vida, la seguridad o la salud de la población. Por razones de orden público o interés general el Legislador puede imponer limitaciones adicionales, siempre y cuando no desconozcan el núcleo esencial del derecho y se sujeten a los principios constitucionales, especialmente al de proporcionalidad.

(...)

2.6.6. A la luz de lo expuesto, se concluye que es posible ejercer el derecho a la huelga en el sector de los petróleos, siempre y cuando no comprometa el normal abastecimiento de combustibles derivados del petróleo en el país, situación que no vulnera, sino que desarrolla los criterios señalados por la OIT para determinar cuando no puede ejercerse el derecho a la huelga.

(...)

2.6.6.2. En virtud del criterio nacional, el concepto de servicio esencial depende de las necesidades de cada país y el legislador consideró en la norma demandada que el normal abastecimiento era un elemento fundamental para la prestación de dicho servicio público.

(...)

Teniendo en cuenta que la definición de las excepciones al ejercicio del derecho a la huelga en el ámbito de los servicios públicos esenciales es una competencia exclusiva del Congreso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 Superior, esta Corporación exhortará al Congreso de la República para que defina los ámbitos materiales en los cuales está garantizada la huelga sin que pueda delegar en otras autoridades dicha competencia.”

Por otra parte, la Ley 142 de 1994 -Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones-, en su artículo 4, estableció que “Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales.”. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-663 del 2000.

Conforme lo expuesto, los servicios públicos domiciliarios, son servicios públicos esenciales, a partir de la Ley 142 de 1994 y en relación con las actividades de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleos y sus derivados, existe el desarrollo jurisprudencial referenciado.

El anterior concepto se emite con fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo