CONCEPTO 4486 DE 2009

(Septiembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su consulta efectuada mediante comunicación del 28 de septiembre de 2009. Radicado CREG E-2009-009188

Respetado XXXXX:

Esta Comisión recibió la comunicación de la referencia mediante la cual usted consulta varios aspectos relacionados con la aplicación de las resoluciones CREG 070 de 1998 y CREG 097 de 2008.

En atención a su solicitud, a continuación damos respuesta a sus inquietudes, teniendo en cuenta el orden planteado.

1. Pregunta

"En virtud de la Leyes 142 y 143 de 1994 (régimen para la prestación de los servicios públicos domiciliarios), la Resolución CREG No 70 de 1998 y la Resolución No. CREG 97 de 2008, ¿Los municipios de Colombia tienen derecho a percibir alguna remuneración por el uso que hacen los Operadores Red de sus activos de transmisión de energía?. En el evento en que exista ese derecho, ¿cuál es la acción que deben ejercer los municipios para cobrar el uso de dichos activos?, ¿qué termino se establece para interponerla y con base en que normas y artículos?".

Respuesta

Con anterioridad a la expedición de la regulación respectiva por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, existía el derecho de los propietarios a recibir algún tipo de remuneración por el uso que hicieran los prestadores del servicio de sus activos, en virtud del derecho a la propiedad reconocido en la Constitución Nacional y de las normas del Código Civil.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG estableció una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.

En efecto, la Resolución CREG 070 de 1998 dispone expresamente la obligación de los operadores de red, OR de remunerar a los terceros propietarios de los activos que utilizan para prestar el servicio de energía de la siguiente manera:

“9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.

Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos (Subrayado fuera del texto).

Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.”

De acuerdo con el aparte subrayado de la disposición atrás transcrita, en el evento que los activos, que no sean de propiedad de un Operador de Red, OR, sean usados por éste último en la prestación del servicio, el propietario tiene derecho a que dichos activos le sean remunerados.

Igualmente, la metodología establecida en la Resolución CREG 097 de 2008 determina que cuando se utilicen activos de terceras personas en la prestación del servicio, se acordará con los terceros propietarios una remuneración adecuada por el uso de dichos activos.

Conforme a las disposiciones señaladas, en caso de que existan activos de propiedad de terceros usados en la prestación del servicio por parte de un Operador de Red, OR determinado, la remuneración de dichos activos deberá ser el resultado de un acuerdo entre las partes.

Lo anterior, exceptuando los activos de nivel de tensión 1 de propiedad de los usuarios conectados a dichos activos, dado que ellos pueden solicitar el reconocimiento de la remuneración de sus activos como un descuento en el cargo de distribución, acorde con lo expuesto en la metodología de remuneración de la actividad de Distribución.

En conclusión, en caso que una persona, incluyendo a los municipios se constituya como un tercero propietario de activos, ésta tiene derecho a recibir remuneración por el uso que un OR haga de sus activos, siempre y cuando dichos activos no hayan sido financiados con recursos públicos no capitalizados. Estos últimos no son remunerados a través del cargo de distribución.

De otra parte, en la regulación vigente no se han determinado normas asociadas con la acción ni el término que conduzcan a un tercero la demostración de su propiedad ni el tiempo desde el que deba otorgarse la remuneración, por considerar que es un aspecto que no compete a la regulación sino al juez competente.

2. Pregunta

¿Desde cuándo pueden cobrar los municipios a los Operadores de Red el uso de los activos de transmisión de energía?. ¿Cuál es el procedimiento administrativo judicial, extraprocesal o procesal que se adelanta para hacer dicho cobro?. ¿En qué norma específica se encuentra regulado dicho procedimiento?.

Respuesta

Como se anotó, no existe normatividad regulatoria asociada con el término desde el cual se pueda reclamar la remuneración de activos de terceros, así como tampoco existe procedimiento regulatoriamente establecido

El procedimiento es el que se deriva de la demostración del derecho de la propiedad respecto del cual esta Comisión no tiene competencia para pronunciarse.

3. Pregunta

¿Cuál es el término de prescripción legal que se tiene para hacer el cobro de los cargos por el uso de activos de transmisión de energía?. ¿Es posible que los Operadores de Red aleguen la propiedad de los activos de transmisión de energía de los municipios, mediante la figura de usucapión o prescripción adquisitiva de dominio?.

Respuesta

El término de prescripción es el establecido en la legislación civil. Al respecto esta Comisión no tiene competencia para pronunciarse.

De otra parte, es necesario tener en cuenta que cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria.

Respecto a la adquisición del dominio aplica lo establecido en el Código Civil. Al respecto cabe precisar que esta Comisión no tiene competencia para pronunciarse sobre estos aspectos.

4.Pregunta

¿Cuáles son los activos de transmisión de energía por los cuales los municipios de Colombia pueden cobrar algún emolumento?. ¿Esos activos enunciados en la Resolución N 070 de 1998 son los mismos que prevé la resolución No 97 de 2008?. ¿En qué artículos?.

Respuesta

La Ley 142 de 1994 determina varios tipos de Sistemas de transporte de energía eléctrica: el Sistema de Transmisión Nacional, STN, el Sistema de Transmisión Regional, STR, y el Sistema de Distribución Local, SDL. El primero, STN, definido como Transmisión y el segundo y tercero, STR y SDL, se agrupan para conformar la Distribución.

El derecho de la propiedad por parte de un tercero, y por supuesto el derecho a la remuneración, existe respecto de todos los activos de transporte de energía, tanto los de Transmisión como los de Distribución, aclarando que el alcance de las Resoluciones CREG 070 de 1998 y 097 de 2008 se limita a la metodología de Distribución de energía eléctrica.

En el numeral 2 del anexo general de la resolución CREG 070 de 1998 y en el artículo 1o de la Resolución CREG 097 de 2008 se encuentra que el ámbito de aplicación de las dos resoluciones está asociado con los activos de Distribución de energía eléctrica (STR y SDL).

5. Pregunta

¿Cómo demuestra legalmente el municipio la propiedad que ostenta sobre los activos de transmisión de energía?.

Respuesta

En cuanto a la propiedad, el Código Civil, artículo 762, establece una presunción en virtud de la cual se reputa dueño de una cosa determinada a quien sea poseedor de la misma, en tanto otra persona no justifique ser el dueño:

“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” (Subrayas fuera del texto).

Según esta norma, toda persona que sea poseedora de una cosa determinada se reputa dueño de la misma, es decir, se presume que es dueño. Vale precisar que, jurídicamente, presunciones como las señaladas en esta norma, relevan de la carga de la prueba y, solo mientras otra persona no justifique serlo, el poseedor no está obligado a demostrar la propiedad.

Igualmente, se entiende que no basta la simple afirmación del derecho por parte de la otra persona, sino que debe justificar que es el dueño de los mismos, para que pueda desvirtuar la presunción en cabeza del poseedor.

En este sentido, establecida la calidad de poseedor, éste se reputa dueño y, por tanto, la otra persona que alegue el derecho deberá demostrar que efectivamente lo es.

En todo caso, el poseedor siempre podrá demostrar que también es el dueño cuando así se requiera, para lo cual podrá acudir a los medios probatorios previstos en la Ley.

6. Pregunta

Si un Operador de Red debe a un municipio los cargos por el uso de los mencionados activos desde antes de 1998 y hasta la fecha, ¿cuál fórmula matemática se debe usar: La contemplada en la Resolución No 70 de 1998, o la contemplada en la Resolución No 97 de 2008, o cual es la fórmula?. ¿Con base en que artículos?. Lo anterior teniendo en cuenta que la Resolución No 97 de 2008 entro a regir solo a partir del año 2008, y derogo entre otras disposiciones, el numeral 9.3.1 de la resolución No 70 de 1998 que contemplaba una fórmula para el efecto.

Respuesta

Respecto de la remuneración de los activos de terceros se debe tener en cuenta que durante el período de vigencia del numeral 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998 la remuneración estaba determinada con base en la fórmula allí establecida. Para periodos de tiempo distintos al de la vigencia de la resolución anteriormente indicada, no hay fórmula que determine la remuneración de activos de terceros y por lo tanto la remuneración es el resultado de un acuerdo entre las partes.

7. Pregunta

De conformidad con el artículo 5 de la Resolución 97 de 2008 ¿se requiere intervención del Liquidador y Administrador de Cuenta para fijar los cargos que se le deben a un municipio de Colombia por el uso que los Operadores de Red hacen de los activos de transmisión de energía?.¿El municipio puede contratar con terceros un estudio que determine los costos mencionados?.

Respuesta

La remuneración de activos de terceros es un asunto que compete únicamente al Operador de Red, OR y al tercero propietario. Esta relación está sujeta a los acuerdos entre esas dos partes.

El artículo 5 de la Resolución CREG 097 de 2008 establece normas aplicables a la relación entre el Operador de Red, OR y el liquidador de Cuentas Centralizado donde no interviene el tercero propietario.

De otra parte, la posibilidad de contratación por parte del municipio depende de su autonomía con sujeción a las normas contractuales y presupuestales aplicables.

8. Pregunta

¿Cuáles activos componen los STN (Sistemas de Transmisión Nacional)?, en caso de que los activos que componen los STN sean de propiedad de los municipios ¿por medio de que norma (señalar referencia y artículos) se determina el valor que deben pagar los OR por el uso de dichos activos?.

Respuesta

La definición de activos de uso del STN establecida en la resolución CREG 011 de 2009 es la siguiente:

"Activos de Uso del STN. Son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, son remunerados mediante Cargos por Uso del STN y pueden estar constituidos por una o varias UC.

Las Bahías de Transformador con tensión mayor o igual a 220 kV, que utiliza un OR para conectarse al STN en las subestaciones con configuración de anillo o de interruptor y medio, se remunerarán a través de cargos por uso de la actividad de transmisión, una vez empiecen a aplicarse a dicho OR los costos y cargos aprobados con la metodología de la Resolución CREG 097 de 2008".

Como se mencionó en la respuesta a la pregunta No. 4, en caso que existan terceros propietarios en estos sistemas, la remuneración de los activos será el resultado de acuerdo entre las partes.

9. Pregunta

¿Cuáles activos componen el STR (Sistemas de Transmisión Regional)?. En caso de que los activos que componen los STR sean de propiedad de los municipios ¿por medio de qué norma (señalar referencia y artículos) se determina el valor que deben pagar los OR por el uso de dichos activos?.

Respuesta

De conformidad con el artículo 1 de la Resolución CREG 097 de 2008 el Sistema de Transmisión Regional (STR) es el “Sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por los Activos de Conexión del OR al STN y el conjunto de líneas, equipos y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en el Nivel de Tensión 4. Los STR pueden estar conformados por los activos de uno o más Operadores de Red”.

Como se mencionó en la respuesta a la pregunta No. 4, en caso que existan terceros propietarios en estos sistemas, la remuneración de los activos será el resultado del acuerdo entre las partes.

10. Pregunta

¿Cuáles activos componen los SDL (Sistema de Distribución Local)? en caso de que los activos que componen los SDL sean de propiedad de los municipios ¿por medio de qué norma (señalar referencia y artículos) se determina el valor que deben pagar los OR por el uso de dichos activos?.

Respuesta

De conformidad con el artículo 1 de la Resolución CREG 97 de 2008 el Sistema de Distribución Local (SDL) es el "(…) Sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a los Niveles de Tensión 3, 2 y 1 dedicados a la prestación del servicio en un Mercado de Comercialización".

Como se mencionó en la respuesta a la pregunta No. 4, en caso que existan terceros propietarios en estos sistemas, la remuneración de los activos será el resultado del acuerdo entre las partes.

11. Pregunta

En el artículo 1 de la Resolución 097 de 2008 se aclara que los activos de conexión del operador de red al STN (Sistema de Transmisión Nacional) hacen parte de los activos de uso de los STR (sistema de transmisión regional). Entonces, ¿qué otros activos componen los STR?, en caso de que los activos adicionales que componen los STR sean de propiedad de los municipios ¿por medio de que norma (señalar referencia y artículos) se determina el valor que deben pagar los OR por el uso de dichos activos?, dentro del STN o dentro de los STR están incluidos los Activos de Conexión a un STR O a un SDL (Sistema de Distribución Local)?. Si no están incluidos, ¿cuáles activos los componen y de qué forma se determina el valor que deben pagar los OR por el uso de dichos activos?.

Respuesta

Como se mencionó en las respuestas anteriores, en caso que existan terceros propietarios en estos sistemas, la remuneración de los activos será el resultado del acuerdo entre las partes.

Por último usted efectúa la siguiente solicitud:

“Adicionalmente, me permito solicitar a la CREG copias completas de un procedimiento que se haya adelantado con éxito, de principio a fin, relacionado con el cobro por el uso de activos de transmisión de energía que hace un municipio a un operador de red".

Al respecto le manifestamos que esta Comisión no tiene competencia para aprobar los procesos de reconocimiento de activos de terceros, razón por la cual no cuenta con dicha información por lo que no es posible remitirla.

Este concepto se emite de conformidad con el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director Ejecutivo