CONCEPTO 4036 DE 2019

(julio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CREG E-2019-004036 y E-2019-004767

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la cual nos formula la siguiente consulta:

A CONTINUACIÓN ME PERMITO EXPONER LA SITUACIÓN QUE SE PRESENTA EN EL MUNICIPIO DE ARMERO GUAYABAL TOLIMA CON RESPECTO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

 EN EL AÑO 2011 MEDIANTE ACUERDO 009 EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE ARMERO GUAYABAL, ADOPTÓ EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y EN EL PARÁGRAFO 2 DO DEL ARTÍCULO 11 DEL MENCIONADO ACUERDO SE ESTIPULA LO SIGUIENTE:

“EL MUNICIPIO QUEDA FACULTADO PARA TRANSFERIR Y/O CEDER LA INFRAESTRUCTURA DE ALUMBRADO PÚBLICO A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ARMERO GUAYABAL PARA QUE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SE REALICE A TRAVÉS DE ESTA QUIEN PODRÁ PRESTARLO DIRECTAMENTE O A TRAVÉS DE UN OPERADOR ESPECIALIZADO. EN CASO DE HACER USO DE LA PRESENTE FACULTAD, EL MUNICIPIO TENDRÁ HASTA FINALIZAR LA PRESENTE VIGENCIA FISCAL PARA TRANSFERIR LA INFRAESTRUCTURA”

A PESAR DE EXISTIR LA AUTORIZACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL (LA CUAL YA EXPIRÓ) LOS ACTIVOS DEL SALP (SISTEMA DE ALUMBRADO PÚBLICO) NO HAN SIDO ENTREGADOS Y CAPITALIZADOS A LA ESPAG S. A. ESP. CON DICHAS FACULTADES SE ADELANTÓ EL PROCESO CONTRACTUAL Y SE CONCESIONÓ A LA EMPRESA CENERCOL S.A, LA OPERACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO EN ESTA CIUDAD EN ENERO DE 2012.EN JULIO DE 2018 DICHO CONTRATO SE LIQUIDO DE MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.

ANTE LA SITUACIÓN PLANTEADA EL CONCEJO MUNICIPAL MEDIANTE ACUERDO 014 DE DICIEMBRE 27 DE 2018, OTORGÓ FACULTADES AL ALCALDE MUNICIPAL PARA CONSECIONAR EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. NOS ENCONTRAMOS ADELANTANDO EL TRÁMITE PARA INICIAR LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA CONTRATACIÓN DE LA CONCESIÓN Y AL ELABORAR LOS PRE PLIEGOS ENCONTRAMOS QUE LOS ACTIVOS AFECTOS A LA PRESTACIÓN DEL ALUMBRADO PUBLICO AÚN NO HAN SIDO ENTREGADOS A LA ESPAG SA ESP, ENCARGADA POR ACUERDO MUNICIPAL DE LA PRESTACIÓN DIRECTA O A TRAVÉS DE TERCEROS DEL MENCIONADO SERVICIO. ANTE ESTA SITUACIÓN, MI INQUIETUD ES:

¿ES POSIBLE QUE CON EL SOLO CONVENIO INTERADMINISTRATIVO, SUSCRITO ENTRE LA ESPAG S. A. ESP, Y EL MUNICIPIO. SE PUEDA DAR EN CONCESIÓN EL ALUMBRADO PÚBLICO DEL MUNICIPIO, POR PARTE DE LA ESPAG S.A ESP?

OTRAS DE LAS INQUIETUDES QUE SOLICITO ME SEA ACLARADA ES LA SIGUIENTE: SIENDO ESPAG S. A. ESP. S. A. ESP UNA EMPRESA 100% ESTATAL (ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN MUNICIPAL), DEBE ACOGERSE AL ESTATUTO TRIBUTARIO, Y AL PRETENDER OTORGAR UN CONTRATO DE MAS DE UN AÑO (CONCESIÓN A 15 AÑOS), DEBE CONTAR CON LA DEBIDA RESERVA PRESUPUESTAL CON VIGENCIAS FUTURAS?

DE OTRA PARTE EL GOBIERNO NACIONAL RECIENTEMENTE EXPIDIÓ EL DECRETO 943 DE 2018 QUE EN SU ARTICULO 5: SUBRÓGUESE EL ARTÍCULO 2.2.3.6.1.3 DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR ADMINISTRATIVO DE MINAS Y ENERGÍA, 1073 DE 2015, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ: "ARTÍCULO 2.2.3.6.1.3. ESTUDIO TÉCNICO DE REFERENCIA. DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 351 DE LA LEY 1819 DE 2016, LOS MUNICIPIOS Y DISTRITOS DEBERÁN REALIZAR, DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE, UN ESTUDIO TÉCNICO DE REFERENCIA DE DETERMINACIÓN DE COSTOS ESTIMADOS DE PRESTACIÓN EN CADA ACTIVIDAD DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO, QUE DEBERÁ MANTENERSE PÚBLICO EN LA PÁGINA WEB DEL ENTE TERRITORIAL Y CONTENDRÁ COMO MÍNIMO LO SIGUIENTE:

(…)

CON BASE EN LO ESTABLECIDO SE DEBE ELABORAR EL ESTUDIO DE QUE HABLA LA NORMA COMENTADA. DE SER ASÍ A QUIEN CORRESPONDE REALIZARLO AL MUNICIPIO O A LA EMPRESA?

Para atender su solicitud es indispensable aclarar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad, gas y combustibles líquidos, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994 y Decreto 1260 de 2013, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación.

Es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

En relación con su consulta procedemos a dar respuesta en el siguiente orden.

Es posible que con el solo convenio interadministrativo, suscrito entre la ESPAG S. A. ESP. y el municipio. ¿Se pueda dar en concesión el alumbrado público del municipio por parte de la ESPAG. S. A. ESP.?

Siendo ESPAG S. A. ESP. una empresa 100% estatal (entidad descentralizada del orden municipal), ¿debe acogerse al estatuto tributario, y al pretender otorgar un contrato de más de un año (concesión a 15 años), debe contar con la debida reserva presupuestal con vigencias futuras?

RESPUESTA

La Ley 1150 de 2007, en su artículo 29, establece que todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma e incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, y hacer obligatoria la modernización del sistema entre otras.

En consonancia con lo anterior, el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto 1073 de 2015, que recoge los decretos 2424 de 2006 y 943 de 2018, establece la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público por parte de los municipios o distritos, el cual podrán prestarlo de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.

Por su parte, el artículo 2.2.3.6.1.8. del decreto ibídem, establece la responsabilidad de esta Comisión en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos de la prestación del servicio de alumbrado público, como los establecidos en la Resolución CREG 123 de 2011, y aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Con base en la normatividad y regulación vigentes, esta Comisión considera que no tiene dentro de sus competencias la facultad para emitir concepto, o para resolver casos particulares, sobre situaciones que forman parte de las condiciones particulares del objeto, alcance o vigencia de un convenio o contrato.

Los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público que suscriban los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán portas disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen, incluyendo los instrumentos de vinculación de que trata la Ley 1508 de 2012 o la disposición que la modifique, complemente o sustituya

Con base en lo establecido se debe elaborar el estudio de que habla la norma comentada. ¿De ser así a quien corresponde realizarlo al municipio o a la empresa?

RESPUESTA

Mediante la Resolución MME 41066 de 2018 se delega a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la labor de establecer la metodología para la determinación de costos por la prestación del servicio de alumbrado público, para lo cual aplicará los parámetros señalados en el Decreto 943 de 2018 que modificó y adicionó la sección 1, capítulo 6 del título III del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015.

El artículo 10 del Decreto 943 de 2018 establece que mientras el Ministerio de Minas y Energía, MME, o la entidad que para estos efectos sea delegada, no establezca la metodología que deben aplicar los municipios o distritos para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público, se seguirá aplicando la metodología establecida en la Resolución CREG 123 de 2011 y aquellas que la modifiquen, adicionen o complementen.

En relación con su inquietud de quién realizar el estudio técnico de referencia, le informamos que de conformidad con lo previsto en el Decreto 943 de 2018, corresponde al municipio elaborar el respectivo estudio de referencia.

El contenido completo de las resoluciones CREG, antes citadas, pueden consultarse y descargarse sin costo alguno accediendo a la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “Regulación/ Resoluciones”. Aquellos referidos al Ministerio de Minas y Energía pueden ser consultados a través del vínculo: https://www.minminas.gov.co/.

En los anteriores términos damos por atendida su consulta, advirtiendo que el presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo