CONCEPTO 3820 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Cordial saludo XXXXX:

De la manera más atenta acusamos recibo de su comunicación en la cual nos eleva consulta en la que manifiesta lo siguiente:

“Conforme con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política y lo establecido en la Ley 1755 de 2015, con el debido respeto presento petición de concepto, con el fin de obtener de la Entidad especializada información conceptual, referente a la normatividad aplicable para la contratación de obra, implementación y prestación del servicio público domiciliario de gas, según los siguientes interrogantes, propios de la materia que el Ente vigila y sobre los cuales define criterios generales a los que debe someterse el servicio público de gas domiciliario.

1. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, ¿ha hecho uso de la facultad reguladora para los contratos que celebren los Municipios con empresas prestadoras de servicios públicos domiciliario de gas, específicamente en cuanto al régimen jurídico que los rige o que deben aplicar?

2. La CREG ha definido mediante resolución o acto administrativo algún contrato en especial para la implementación del servicio público de gas domiciliario por parte de los Municipios con ESP de derecho privado, específicamente que deba regirse por fuera del derecho privado y someterse a la Ley 80 de 1993.

3. La contratación para la implementación del servicio público de gas domiciliario de los municipios, celebrado con empresas privadas de servicios públicos domiciliarios, incluyendo la obra para instalación de redes externas, conexión y suministro de gas, se rige por algún contrato especial o por regla general puede contratar de manera directa y bajo la égida del derecho privado en los términos de la Ley 142 y 143 de 1994.

4. Existe institucionalmente por parte de la CREG alguna resolución que regule las modalidades contractuales que pueden o deben aplicar los Entes territoriales (Municipios) para elaborar convenios con entidades de derecho privado prestadoras del servicio domiciliario de GAS.

5. O cuál es el régimen contractual de los municipios con las personas de derecho privado prestadoras de servicios públicos domiciliarios de gas y energía.

6. Esta clase de contrato entre los municipios y las empresas prestadoras del servicio de gas para la instalación de redes, acometidas, suministro y cobro del servicio al usuario, se puede clasificar dentro de los CONTRATOS que trata el Capítulo II de la Ley 142 como “Contratos especiales para la gestión de los servicios públicos... Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales.”

7. Esta modalidad de contrato ya mencionada corresponde con la estipulada en el artículo .3. “Contratos dé las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos: o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.”

8. A su vez, esta modalidad de contrato conforme con el “Parágrafo. Parágrafo modificado por el artículo 4o de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente: Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del articulo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.”, como lo dice la norma, ¿se rigen por el DERECHO PRIVADO y por ende no se puede imponer la ley 80?

9. ¿La construcción u obras necesarias de redes para el transporte y distribución de gas, corresponde con los contratos especiales en concordancia con lo establecido en el artículo 28 de la Iey 142 y se rigen por el derecho privado? “Articulo 28. Redes. (…) La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y26 de esta Ley.”

10 ¿En el evento de existir controversia en la relación contractual para la implementación del servicio público de gas domiciliario, cuál sería la jurisdicción competente para definir el conflicto? ¿La administrativa o la de derecho privado?

11. Cuando el Ente territorial requiere la obra de construcción de redes y acometidas, y a la vez contrata con E.S.P., privada el suministro del gas domiciliario y su facturación, lo puede desarrollar en un solo convenio o tiene que fraccionar las diferentes fases de la implementación del servicio gasificación.

Antes de entrar a resolver su solicitud, debemos manifestar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en relación con las funciones que le fueron atribuidas a la CREG, donde además de las genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Con relación a su inquietud, nos permitimos informarle que las Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación están desarrolladas en los Artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y de manera general se orientan a la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tiene la CREG las funciones y facultades especiales señaladas en esos dos artículos, los cuales le invitamos a consultar.

En este orden de ideas, no está dentro de las facultades de esta Comisión, pronunciarse sobre la normatividad aplicable para la contratación de obra y los distintos regímenes que para estos casos aplica.

El anterior concepto se emite con fundamento en lo dispuesto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo