CONCEPTO 3359 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Consulta inversión de recursos públicos en redes de distribución de gas.

Respetada inspectora:

Antes de entrar a resolver su solicitud, debemos manifestar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en relación con las funciones que le fueron atribuidas a la CREG, donde además de las genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier caso en circunstancias similares.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Igualmente, acusamos recibo de su comunicación del asunto en la que nos eleva las siguientes preguntas:

Pregunta 1

1. “Cuando una obra pública (Ley 388 de 1997 Art. 58 literal d) será ejecutada con recursos públicos ¿A que régimen de contratación debe ceñirse?”

Respuesta:

Los regímenes de contratación a los que debe ceñirse la administración pública para suscribir contratos y/o convenios con el fin de cofinanciar la construcción de redes de distribución de gas combustible por red de tuberías, no es un aspecto sobre el que la CREG se pronuncie.

En este sentido el Ministerio de Minas y Energía, expidió la Circular 014 de 3 de marzo de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 45520 mediante la cual informa a alcaldes y gobernadores:

“De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la planificación y gestión del servicio público de gas combustible es competencia privativa de la Nación, razón por la cual, aunque se reconocen legítimos los esfuerzos de los entes territoriales para la extensión del servicio en sus regiones, estos procesos deben estar articulados a los planes nacionales mediante un diálogo permanente para garantizar una estrategia técnica, económica y legalmente más favorable para cumplir este propósito.

La misma Ley 142 define la competencia de los municipios para la prestación de los servicios públicos de manera directa. No obstante, el servicio público de gas domiciliario está excluido de tal competencia, razón por la cual es necesario que los municipios reconozcan la obligación de contar con un prestador del servicio, es decir una Empresa que cumpla los requisitos de creación y funcionamiento establecidos por la ley para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes.

Para garantizar una comunicación directa entre el gobierno nacional y los entes territoriales, es oportuno informar sobre la existencia del Fondo Especial Cuota de Fomento, creado por Ley 401 de 1997 con el objeto de promover y cofinanciar proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso del gas natural en los municipios y el sector rural; dicho fondo ha sido reglamentado mediante el Decreto 1493 de 2003, en el cual se establecen con claridad los términos en los que serán ejecutados los recursos del Fondo y los requisitos para acceder a los mismos.

El Fondo Especial Cuota de Fomento prevé la cofinanciación de Proyectos de Infraestructura y Estudios de Preinversión relacionados con la prestación del servicio público domiciliario de gas natural. Toda la información sobre criterios de elegibilidad y priorización de las solicitudes presentadas está expresamente definida en el decreto antes mencionado, disponible en nuestra página web www.minminas.gov.co.

Es oportuno también aclarar que para el acceso a este Fondo Especial, los Entes Territoriales no requieren el uso de ningún tipo de intermediación para recibir la información pertinente, ni para tramitar y gestionar las solicitudes de cofinanciación que formulen.

De la misma manera considero de suma importancia advertir a los señores Alcaldes y Gobernadores que deben asegurarse de que la contratación se lleva a cabo con personas o entidades que garantizan la idoneidad que se requiere para la realización de los Estudios de Preinversión, así como abstenerse de suscribir contratos de obra pública con cargo a los recursos de los entes territoriales, sin antes asegurarse de quién va a prestar el servicio público domiciliario de conformidad con la ley. “

Pregunta 2

2. “Cuando una obra de utilidad pública (Ley 388 de 1997 Art. 58 literal d) será ejecutada con recursos particulares ¿A que régimen de contratación debe ceñirse?”

Respuesta:

Debemos hacer especial claridad en que la Comisión no tiene dentro de sus consideraciones al realizar estudios tarifarios, la condición o no de las obras civiles realizadas, como obras de utilidad pública igualmente es importante aclarar que la Ley 142 de 1994, en su Artículo 10 establece la libertad de empresa, la cual dispone que “(e)s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Así mismo, el Articulo 22.- Régimen de funcionamiento, determina que “(l)as empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”. Dichos artículos 25 y 26 indican lo siguiente:

“Artículo 25 -Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.

Artículo 26..- Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”.

De acuerdo con lo anterior, cualquier empresa constituida como de servicios públicos tiene libertad para realizar las actividades de distribución y comercialización de gas, siempre que para operar obtenga los permisos municipales que se mencionan en la Ley 142 de 1994.

Finalmente le reiteramos que los diferentes regímenes de contratación aplicables en Colombia, incluidos los dispuestos para la ejecución de una obra de utilidad pública, o que como en este caso desarrolle una empresa privada para construir redes de gas, no es un aspecto del resorte de la CREG, ya que la Comisión evalúa en general las inversiones, sin tener en cuenta como la empresa, en este caso hipotético, privada, contrató esas obras.

Preguntas 3 y 4

3. “Si una obra de construcción de redes para la prestación de servicios domiciliarios es ejecutada con recursos públicos por una empresa privada prestadora de servicios públicos ¿debe recibir el beneficio de áreas de servicio exclusivo?

4. Si una obra de construcción de redes para la prestación de servicios domiciliarios es ejecutada con recursos privados por una empresa privada prestadora de servicios públicos ¿debe recibir el beneficio de áreas de servicio exclusivo?”

Respuesta:

Las Áreas de Servicio Exclusivo, son una figura jurídica establecida en la ley 142 de 1994 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio…”

“ARTÍCULO 174. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO PARA GAS DOMICILIARIO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta ley...”.

En este orden, esta posibilidad se materializó, en su momento, en contratos que para el caso concreto de gas combustible suscribió el Ministerio de Minas y Energía, dentro de los primeros 20 años de vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir hasta 2014, de tal manera que a la fecha ya no existe la posibilidad de suscribir este tipo de contratos.

Pregunta 5

5. Conforme la normatividad vigente ¿Qué entidad del orden nacional, departamental y/o municipal debe ejercer interventoría y/o supervisión de las obras de construcción de redes de gas domiciliario?

Respuesta:

La interventoría sobre proyectos de construcción de redes de gas, se contratará y desarrollará dentro del marco legal de competencias en el que se haya suscrito el respectivo contrato de obra, se debe precisar en este sentido, que la construcción de redes de distribución de gas no es una actividad reservada legalmente a la administración pública, sino que por el contrario es una actividad que desarrollan las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, sean estas públicas, privadas o mixtas, y no es un aspecto sobre el cual la CREG tenga competencia, de tal manera que no somos idóneos para dar respuesta a esta pregunta, ya que como se señaló anteriormente la función de la Comisión está orientada a la regulación de los mercados y no a vigilar ni controlar este tipo de aspectos.

Atentamente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo (E)