CONCEPTO 3263 DE 2010

(Abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 6010-42

Radicado CREG E-2010-003263

Respetada XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación de la referencia, en la cual formuló varias preguntas referentes la Resolución CREG 047 de 2010, que trascribimos y respondemos a continuación.

Pregunta:

“1. La norma en mención únicamente regula el retiro de agentes comercializadores independientes, por el incumplimiento en la presentación de garantías y en el pago de las obligaciones adquiridas en el mercado; es decir, incumplimiento de las condiciones mínimas para ser agente del mercado, establecidas en los literales d) y j) del Artículo 6 de la Resolución CREG 024 de 1995. En este sentido, entendemos que aún se encuentra definido el procedimiento de retiro “no voluntario” de agentes del mercado que no se encuentre enmarcado en estas causas. Solicitamos su concepto sobre su entendimiento.”

Respuesta:

Desde el año 1995, mediante la Resolución CREG 024, la Comisión definió una serie de causales que dan lugar a que un agente no pueda continuar participando en el mercado y por tanto realizando transacciones en él. Y mediante la Resolución CREG 047 de 2010 se definió un mecanismo para hacer efectivo el retiro de agentes del mercado mayorista por el incumplimiento de los requisitos mínimos para ser agente del mercado.

En efecto, el artículo 2 de esta última resolución, al definir el ámbito de aplicación, establece específicamente que regula el retiro del mercado mayorista por el incumplimiento de los literales d) y j) del artículo 6 de la Resolución CREG 025 de 1994, y de conformidad con la causal señalada en el literal b) del artículo 12 de la misma resolución.

Por tanto, entendemos que las normas contenidas en la Resolución CREG 047 de 010 aplican exclusivamente para el retiro de los agentes por las causales señaladas en su artículo 2.

Tal y como se enunció en el inciso final del artículo 2, en regulación posterior la Comisión definirá otros aspectos aplicables al retiro de agentes del mercado.

Pregunta:

“2. En el mismo sentido, solicitamos precisar el concepto de agente comercializador independiente, puesto que algunas empresas pueden tener un objeto social amplio y estar facultados para ejecutar varias de las actividades del mercado; e incluso estar registrado ante el SIC como comercializador-generador o como comercializador-distribuidor o comercializador-generador –distribuidor. Es decir, precisar cómo determinar objetivamente que un agente realiza la actividad de comercialización en forma independiente.”

Respuesta:

El artículo 2 de la Resolución CREG 047 de 2010 señala:

“ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica al retiro del Mercado Mayorista de agentes comercializadores que realicen esta actividad en forma independiente, por el incumplimiento en la presentación de garantías y en el pago de las obligaciones adquiridas en el Mercado conforme a los sistemas y compensaciones que aplique el Administrador del SIC, señalados en los literales d) y j) del Artículo 6 de la Resolución CREG 024 de 1995, y de conformidad con la causal señalada en el literal b) del Artículo 12 de la misma resolución.

Otros aspectos relativos al retiro de agentes del Mercado Mayorista serán objeto de regulación posterior.” (Hemos subrayado)

Como se observa, la resolución establece claramente que la norma se aplica a los agentes comercializadores que realizan la actividad en forma independiente. Entendemos que independiente significa que, en relación con el servicio de energía eléctrica, realiza únicamente la actividad de comercialización.

Al respecto el artículo 7 de la Ley 143 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 7o. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley.

En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos los respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles.

PARÁGRAFO. La actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas.” (Destacamos).

Según la norma trascrita, los agentes que pueden desarrollar la comercialización son los generadores o los distribuidores o los independientes. Entendemos que, según esta norma, agentes independientes son aquellos que comercializan energía sin desarrollar alguna de las otras actividades allí mencionadas.

Nótese que la disposición de la Resolución CREG 047 de 2010 no hace referencia a las actividades que se encuentren definidas en el objeto social del agente o a las actividades que reportó al momento de registrarse ante el ASIC, sino al desarrollo o realización de la actividad de comercialización. En este orden de ideas, la norma es aplicable a quien desarrolla la actividad de comercialización sin realizar alguna de las otras actividades de la prestación del servicio.

Pregunta:

“3. Al momento de efectuarse el retiro del mercado, el agente afectado está en imposibilidad de transar en el mismo y por tanto, sus contratos de compra o de venta no serán despachados. Entendemos que ésta es una causal para la cancelación del registro por parte del ASIC de tales contratos. Solicitamos su concepto sobre lo anterior.

Así mismo, se establece que el agente que haya sido retirado puede volver a hacer parte del Mercado de Energía Mayorista cuando cumpla la totalidad de sus obligaciones pendientes y presente ante el ASIC, los paz y salvos de todos los demás agentes. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, entendemos que el agente debe registrar nuevamente los contratos que perdieron sus efectos al momento de su retiro. Solicitamos su concepto sobre lo anterior.”

Respuesta:

La Resolución CREG 047 de 2010 define el concepto de retiro del agente del mercado mayorista de la siguiente forma:

“Retiro del agente del Mercado Mayorista: Condición en la cual un agente deja de participar en el Mercado Mayorista y de realizar las transacciones propias de dicho mercado, por haber incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Resolución CREG 024 de 1995. El retiro del agente del Mercado Mayorista no implica su retiro respecto del Sistema de Intercambios Comerciales, no lo exime de las deudas que tuviese en el Mercado Mayorista y por lo tanto el Administrador del SIC y los agentes acreedores deben continuar con la acción de cobro mientras existan deudas por los actos y contratos efectuados por medio de dicho mercado.”

Según esta definición, el agente que es retirado del mercado de energía queda imposibilitado para participar en las transacciones que conforme a la regulación se realizan en dicho mercado. Consecuentemente, los contratos que haya celebrado el agente no pueden ser despachados en el mercado.

Sin perjuicio de lo anterior, la Resolución CREG 047 de 2010 no prevé la cancelación del registro de los contratos como consecuencia del retiro del agente del mercado, ni la subsecuente obligación de volverlos a registrar en caso de que éste se reintegre.

Pregunta:

“4.Entendemos que una vez pasado el plazo para que los usuarios puedan cambiar de comercializador, el traslado de estos usuarios a otros comercializadores (tanto los que se cambien voluntariamente como aquellos trasladados en virtud de la regulación) no puede ser revertido por el agente incumplido, aún si el agente cancela sus deudas antes de la fecha de retiro. Solicitamos su concepto sobre nuestro entendimiento.”

Respuesta:

El artículo 4 de la Resolución CREG 047 de 2010 prevé unas reglas que buscan garantizar la prestación del servicio a los usuarios del comercializador que ha incurrido en la causal de retiro del mercado y que por tanto quedará imposibilitado para realizar transacciones en él y para prestar el servicio a sus usuarios.

Esa misma norma prevé que los usuarios puedan escoger un nuevo comercializador y determina quién los atenderá en caso de no hacer una elección. En ambos casos se produce un cambio de comercializador por parte del usuario y la regulación no prevé facultad alguna del anterior comercializador de modificar la decisión del usuario (sea que haya escogido un comercializador o que se haya acogido al definido en la regulación), aún si al cumplir con sus obligaciones evita quedar retirado del mercado.

Pregunta:

“5. En relación con los usuarios que escojan su nuevo comercializador en los plazos establecidos, la regulación determina que este registro se realizará conforme lo establecido en la regulación vigente. De acuerdo con lo anterior, solicitamos su concepto sobre el proceder del ASIC en el caso de que en este procedimiento se presenten objeciones al registro. Lo anterior teniendo en cuenta que el plazo para responder las objeciones por parte del agente es de 7 días y por tanto, podría llegarse a la fecha de retiro del agente sin definir la situación de registro de estos usuarios.”

Respuesta:

Los plazos establecidos en el artículo 4 de la Resolución CREG 047 de 2010 se definieron considerando el tiempo requerido para el registro de las fronteras comerciales de los usuarios que escogen un nuevo comercializador y el plazo dentro del cual se produce automáticamente el retiro del agente al que se le inició el programa de limitación de suministro.

Según el artículo 3 de la citada Resolución CREG 047 de 2010, los respectivos agentes “quedarán retirados automáticamente del Mercado Mayorista al finalizar el octavo día hábil siguiente al inicio de dicho programa”. Por tanto, al finalizar este plazo debe haberse registrado el cambio de la frontera por parte del comercializador escogido por el usuario, o, en su defecto, el ASIC debe haber efectuado el registro de que trata el literal b) del artículo 4 de la citada resolución.

Por lo anterior, entendemos que el término para solicitar y responder las observaciones a que haya lugar de acuerdo con la regulación vigente, no puede exceder el plazo previsto en la resolución CREG 047 de 2010 para el retiro automático del agente.

Pregunta:

“6. Igualmente, para el caso de los usuarios que no escojan un nuevo comercializador, el proceso de traslado del registro de las fronteras comerciales del comercializador objeto de retiro, a otro comercializador, no está definido en la regulación vigente. De acuerdo con este hecho, entendemos que no se estaría aplicando el proceso de registro y por tanto, sería un traslado por mandato regulatorio. Así mismo, entendemos que no recae en cabeza del comercializador receptor, el requerimiento de presentar garantías sobre la nueva demanda a atender, antes de efectuar al registro (posteriormente al registro, será objeto del procedimiento de cálculo y solicitud de garantías vigente). Solicitamos su concepto sobre nuestro entendimiento.”

Respuesta:

Al respecto, el literal b) del artículo 4 de la Resolución CREG 047 de 2010 establece:

“b) Todos los usuarios, regulados o no regulados, que no escojan un nuevo comercializador conforme a lo indicado en el literal anterior, serán usuarios regulados del comercializador del distribuidor al cual se encuentran conectados, desde el momento de retiro del Mercado Mayorista del agente que les prestaba el servicio según se establece en el artículo anterior. Cumplido el término de que trata el literal a) de este artículo, el ASIC deberá realizar el registro de las fronteras de los usuarios que no cambiaron de comercializador para que éstas sean representadas por el comercializador que los atenderá según lo señalado en este literal.” (Hemos subrayado)

La norma es clara al señalar que vencido el plazo del que trata en literal anterior el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales deberá registrar las fronteras de los usuarios que no cambiaron de comercializador para que sean representadas por el nuevo comercializador.

Entendemos que esta norma contiene un mandato para el ASIC de registrar las fronteras sin que para ello exija gestión alguna del nuevo prestador del servicio, ni la constitución previa de garantías por parte de éste. A partir del registro, el agente que recibe la nueva demanda estará sujeto a las normas sobre garantías establecidas por la regulación vigente.

Pregunta:

“7. De otro lado, llamamos la atención sobre la remisión al literal b) del Artículo 12 de la Resolución CREG 024 de 1995, ya que este artículo fue modificado por la Resolución CREG 071 de 2006, cambiando los literales por números, de tal manera que el literal b) corresponde al numeral 2.”

Respuesta:

En efecto el artículo 12 de la Resolución CREG 24 de 1995 fue modificado por la Resolución CREG 071 de 2006, reproduciendo exactamente la causal del literal b) en el numeral 2.

Este concepto se emite de conformidad con lo establecido en los artículos 73.24 de la Ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO

Director Ejecutivo