CONCEPTO 2744 DE 2008

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 21 de julio de 2008 por correo electrónico

Radicado CREG E-2008-006142

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual eleva consulta sobre el tema de alumbrado público, señalando: “El municipio tiene suscrito un convenio con EPM para el suministro de energía y para la facturación de la tasa de alumbrado público, posteriormente EPM le transfiere los recursos al municipio y este a su vez a la empresa de alumbrado.”, y presenta unas preguntas.

En primer lugar, es necesario señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en la Ley 142 y 143 de 1994.

Por lo anterior, precederemos a dar respuesta a las preguntas relacionadas con el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

1. “Pueden coexistir en esta misma entidad la calidad de empresa de alumbrado público ESP (E.I.C.E Empresa industrial y comercial del estado) y la de empresa de servicios públicos domiciliarios advirtiendo además que real y efectivamente el único servicio que se presta es el de alumbrado público.”

Es necesario señalar que el objeto jurídico de una empresa industrial y comercial del estado depende de lo dispuesto en el acto administrativo de creación de la misma expedido por la entidad competente. Ello de conformidad con lo establecido en la Ley 489 de 1998.

Por otro lado, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, establece que la empresa de servicios públicos debe tener como objeto social la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Esto en el marco de los servicios públicos domiciliarios definidos en esta norma.

Así mismo, esta ley establece el régimen jurídico al que están sometidas las empresas de servicios públicos, en el artículo 19 y el régimen de los contratos que pueden celebrar.

Igualmente, el artículo 32 de la Ley 142 establece que la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos de que trata esta ley, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Vale la pena mencionar, que de conformidad a pronunciamiento judiciales proferidos por el Consejo de Estado, el servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario por lo que las disposiciones de la Ley 142 no le son aplicables.

En este orden de ideas, la empresa que tiene como objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios debe dar cumplimiento y aplicación a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y la que presta servicios públicos dará aplicación al régimen definido para este.

2. “Puede considerarse que la actividad que desempeña la empresa de alumbrado es de aquellas que se encuentran en competencia con el sector privado nacional o internacional?”

3. “Cuál es el régimen jurídico de contratación aplicable a la E.I.C.E. para la celebración de todo tipo de contrato requerido para el cumplimiento del objeto social, entiéndase compra de suministros, contratación de persona etc.”

4. “Los contratos a que se refiere el numeral anterior deben ser publicados en el portal de contratación estatal?”

Como se le mencionó anteriormente, el régimen jurídico de las E.I.C.E. es el establecido en las normas de su creación según su naturaleza jurídica. Se reitera que en caso de prestar servicios públicos domiciliarios deberá dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

Así mismo, para el servicio de alumbrado público la Ley 1150 de 2007 establece:

“ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. (…)”

5. “Esta E.I.C.E. puede hacer el alumbrado navideño del municipio? En la prestación del servicio de alumbrado público puede entenderse contenido este alumbrado o este debe ser expresamente incluido en el acto de creación de la E.I.C.E.?”

El artículo 2 del Decreto 2424 de 2006 establece que el alumbrado público es un servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.

El parágrafo del citado artículo reza:

“La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.”

De conformidad con lo anterior, y según la interpretación presentada por la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y Energía mediante radicado 2006015655 del 15 de septiembre de 2006, en donde se consulto si la semaforización hacia parte de la definición de alumbrado público, se tiene que: “Al respecto nos permitimos comunicarle que el Artículo Segundo del Decreto 2424 de 2006 que define el Servicio de Alumbrado Público, determina a su vez en el parágrafo, de manera expresa, que tipo de iluminación queda excluida o no hace parte del Servicio de Alumbrado Público, sin hacer mención al sistema de semaforización establecido en la Resolución CREG 043 de 1995. Teniendo en cuenta que la exclusión constituye una excepción y como tal, deber ser expresa y taxativa, podemos concluir que de acuerdo con la norma citada, se desprende, stricto sensu, que el sistema de semaforización continúa siendo parte del Servicio de Alumbrado Público.”

De conformidad con ésta interpretación, dado que la iluminación navideña no está expresamente excluida de la definición de alumbrado público, el mismo puede ser considerado como alumbrado.

6. “El servicio de alumbrado público se entiende que está en competencia, pero al ser el municipio el titular de su prestación no dejará de estarlo en el entendido de que solo el podría contratar con terceros y una vez seleccionado este, ningún otros podría realizar la prestación de tal servicio en el mismo municipio?”

El artículo 4 del Decreto 2424 de 2006 establece que los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público.

Adicionalmente, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 determina elementos que deben cumplir los municipios o distritos en los contratos de concesión del servicio de alumbrado público, dentro de lo cual establece que se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, lo que incluye los criterios de contratación pública, duración de contratos y exclusividades en caso de ser consideradas.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto las inquietudes presentadas. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director Ejecutivo