CONCEPTO 2349 DE 2020

(abril 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 02/04/2020

Radicado CREG E-2020-002864

Expediente 2019-0113

Respetada señora XXXXXX:

De manera atenta damos respuesta a su comunicación, mediante la cual nos plantea la siguiente petición:

Por medio de la presente, comedidamente me dirijo a Usted con el fin de solicitar concepto a la CREG respecto a los mecanismos para mantener vigentes las garantías para amparar la construcción y puesta en operación de plantas y/o unidades de generación nuevas que fueron adjudicadas con Obligaciones de Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad 2022-2023.

Lo anterior teniendo en cuenta que en el Reglamento que establece las normas sobre las Garantías para el Cargo por Confiabilidad (Res. 061 de 2007 y aquellas que la sustituyan, modifiquen y/o complementen) se hace referencia a la posibilidad de los mecanismos de garantías a través de las siguientes figuras:

(…)

De otra parte, en el Artículo 35 de la Resolución en referencia –Ajuste y Reposición de Garantías– menciona lo siguiente:

“… cuando el valor de la cobertura deba ser ajustado” y “…cuando la vigencia de las garantías deba ser prorrogada, el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada deberá proceder a efectuar el ajuste o reposición respectivo en un plazo …”

Tomando en cuenta lo anterior, nuestra interpretación de la regulación vigente es que la misma permite ajustar o reponer las garantías originales existentes. En este sentido, una garantía original que se ajuste mediante una modificación (mod) o un “otro sí”, y que cumpla con la vigencia y con los valores ajustados por motivos de indexación anual IPP, no tendría por qué ser rechazado por otras interpretaciones jurídicas por parte del ASIC, en este caso XM S.A. E.S.P.

Por lo tanto, la modificación y/o ampliación de una garantía original y previamente aceptada desde el año 2019, a través de una modificación o un “otro sí” de la garantía original, no puede ser negada por la regulación vigente y/o por el mandatario de funciones asignadas por la CREG para la administración y recepción de las mismas:

En consecuencia:

1. A partir del anterior análisis, agradecemos que la CREG emita concepto respecto a si el mecanismo de modificación de la garantía y/o un “otro sí” que modifique la garantía original, la cual cumple con los requisitos establecidos en la normatividad, es admisible o no para el ASIC, con el objetivo de mantener la vigencia de las garantías y que dicha figura no representa un mayor riesgo para el asegurado, evitando así, el rechazo o negación de una modificación a una garantía por parte de XM SA ESP.

2. De la misma forma, dentro del concepto de la presente solicitud, agradecemos a la Comisión especificar si el mandato de contrato para administrar las garantías otorgado por la CREG al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, en este caso XM S.A. E.S.P., tiene establecido un número mínimo o máximo de garantías, (ajustes, modificaciones, reposiciones, etc) del Agente Generador con asignaciones de Obligaciones de Energía Firme -OEF, que deba administrar el ASIC.

3. Por último, solicitamos especificar el procedimiento a seguir por un Agente Generador para plantear mecanismos o “nuevas modalidades” alternas de garantías admisibles al ASIC, incluyendo las de ajuste y/o reposición, que no estén claramente especificadas en la regulación, para poder cumplir con las garantías de proyectos nuevos con Obligaciones de Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad 2022 – 2023, pero que se contemplan en el parágrafo del Capítulo 2, Artículo 4, Garantías Admisibles de la regulación Creg 061 de 2007. Esto con el fin de dar flexibilidad en la recepción de mecanismos de garantías por parte del ASIC, sin que estas “nuevas modalidades” y/o mecanismos alternos de aseguramiento, incrementen el riesgo para el beneficiario, pero que generen opciones a los agentes para plantearle al ASIC, quien representa a la CREG, y poder así cumplir con mantener asegurado al Beneficiario XM S.A. E.S.P.

Respuesta:

Sea lo primero aclarar que corresponde a esta Comisión absolver consultas sobre las materias de su competencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 73.24 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. En desarrollo de esta función consultiva, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

En virtud de lo anterior, es necesario precisar que la Comisión no tiene competencia para asesorar en casos particulares o concretos a las empresas prestadoras de servicios públicos. Entendiendo de manera general lo planteado, para dar respuesta a sus inquietudes, nos permitimos transcribir la regulación sobre garantías del Cargo por Confiabilidad.

Respecto a la actualización del valor de la cobertura, el parágrafo 2 de la Resolución CREG 061 de 2007 señala:

El valor de la cobertura de que trata el presente Artículo, se actualizará en los siguientes eventos:

1. Cada vez que finalice una subasta de asignación de Obligaciones de Energía Firme o el mecanismo de asignación que haga sus veces, si como resultado de esta subasta o el mecanismo de asignación que haga sus veces se modifican las Obligaciones de Energía Firme objeto de garantía para la planta o unidad de generación.

2. Cuando se presente un cambio en el factor FMIC.

3. Cada vez que la tasa de cambio representativa del mercado presente variaciones mayores al diez por ciento (10%) del valor con que fue calculada la garantía vigente.

4. Cada vez que se deban ajustar o reponer las garantías, acorde con lo establecido en el Artículo 35 de este Reglamento.

5. Cuando se haya dado cumplimiento a alguna de las obligaciones garantizadas y el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada solicite al ASIC la actualización del valor de la garantía.

En cuento al ajuste y reposición de las garantías el artículo 35 de la Resolución CREG 061 de 2007 señala:

Ajuste y Reposición de Garantías. Cuando la calidad crediticia de la entidad otorgante de la garantía disminuya por debajo de la calificación límite establecida en el Artículo 3 del presente Reglamento o las garantías disminuyan su valor por debajo de los montos exigidos, o el valor de la cobertura deba ser ajustado conforme a lo previsto en el presente Reglamento, el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada deberán proceder a efectuar el ajuste o reposición respectivos en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la ocurrencia del hecho que da lugar al ajuste y/o reposición.

Cuando la vigencia de las garantías deba ser prorrogada, el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada deberán proceder a efectuar el ajuste o reposición respectivos en un plazo de quince (15) días hábiles previos a la fecha en que termina la vigencia de la garantía. Lo anterior sin perjuicio de que en el presente Reglamento se establezca un plazo diferente.

En caso de iniciarse un proceso concursal, de toma de posesión o de liquidación a la entidad garante, administradora o emisora de la garantía, el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada que presentó la garantía deberá sustituirla en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, a partir del inicio de cualquiera de los procesos indicados.

Si transcurridos los plazos indicados en este Reglamento, el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no reponen la garantía o no ajustan el monto de la misma, se entiende, a partir de la fecha en que se configure el incumplimiento, terminada la Obligación de Energía Firme garantizada y perdida la remuneración asociada a la misma, en los términos establecidos en el presente Reglamento, sin perjuicio de la ejecución de la garantía respectiva.

En los casos en los que la regulación faculte a los Agentes Generadores o a las Personas Jurídicas Interesadas a entregar garantías con vigencias inferiores a la totalidad del Período de Vigencia de la Obligación, los Agentes Generadores y las Personas Jurídicas Interesadas, en todos los casos, deberán prorrogar las vigencias parciales de las mismas dentro del plazo previsto para el efecto en el presente Reglamento, sin necesidad de requerimiento alguno. En caso contrario, se entenderá que la garantía no fue efectivamente prorrogada y se dará aplicación a las normas que regulan la ausencia de la respectiva prórroga.

En lo que respecta a la aprobación de las garantías, el artículo 38 de la Resolución CREG 061 de 2007 señala:

Plazo para aprobar las garantías. Los Agentes Generadores y las Personas Jurídicas Interesadas deberán prever que el ASIC tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles posteriores al recibo de las garantías en su domicilio principal, para determinar si éstas cumplen con los parámetros establecidos en la ley, en la regulación y en el presente Reglamento. Dicho plazo será de tres (3) días hábiles durante el Período de Transición.

De acuerdo con la anterior, encontramos lo siguiente:

1. La regulación establece lo casos en que se debe ajustar o reponer las garantías.

2. La entidad encargada por el regulador para verificar si las garantías cumplen con lo definido en las normas es XM S.A. E.S.P. en su función de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-.

Respecto a sus inquietudes, daremos respuesta en el orden en que fueron planteadas:

1. A partir del anterior análisis, agradecemos que la CREG emita concepto respecto a si el mecanismo de modificación de la garantía y/o un “otro sí” que modifique la garantía original, la cual cumple con los requisitos establecidos en la normatividad, es admisible o no para el ASIC, con el objetivo de mantener la vigencia de las garantías y que dicha figura no representa un mayor riesgo para el asegurado, evitando así, el rechazo o negación de una modificación a una garantía por parte de XM SA ESP.

Respuesta:

La regulación solamente hace referencia a los casos en los cuales se hace el ajuste o reposición de las garantías, y define los instrumentos admisibles. Sobre la forma en que se ajustan las garantías, la reglamentación no tiene ninguna referencia. Sin embargo, entendemos que un otrosí que modifique la garantía original, sería aceptable en la medida que el mismo no implique ninguna alteración a la cobertura de la garantía original, es decir, que mantenga o amplíe su vigencia, se mantengan los eventos a garantizar, y el valor ajustado como consecuencia del otrosí concuerde con el monto a garantizar de acuerdo con el reglamento de garantías.

2.  De la misma forma, dentro del concepto de la presente solicitud, agradecemos a la Comisión especificar si el mandato de contrato para administrar las garantías otorgado por la CREG al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, en este caso XM S.A. E.S.P., tiene establecido un número mínimo o máximo de garantías, (ajustes, modificaciones, reposiciones, etc) del Agente Generador con asignaciones de Obligaciones de Energía Firme -OEF, que deba administrar el ASIC.

Respuesta:

Lo que se establece en la regulación es que el ASIC se encarga de verificar que las garantías cumplen con lo definido en las normas (leyes, resolución). La regulación en ningún caso limita el número de garantías a entregar por parte del agente. Deben sí corresponder a los tipos de mecanismos de cubrimiento establecidos en la regulación vigente.

3. Por último, solicitamos especificar el procedimiento a seguir por un Agente Generador para plantear mecanismos o “nuevas modalidades” alternas de garantías admisibles al ASIC, incluyendo las de ajuste y/o reposición, que no estén claramente especificadas en la regulación, para poder cumplir con las garantías de proyectos nuevos con Obligaciones de Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad 2022 – 2023, pero que se contemplan en el parágrafo del Capítulo 2, Artículo 4, Garantías Admisibles de la regulación Greg 061 de 2007. Esto con el fin de dar flexibilidad en la recepción de mecanismos de garantías por parte del ASIC, sin que estas “nuevas modalidades” y/o mecanismos alternos de aseguramiento, incrementen el riesgo para el beneficiario, pero que generen opciones a los agentes para plantearle al ASIC, quien representa a la CREG, y poder así cumplir con mantener asegurado al Beneficiario XM S.A. E.S.P.

Respuesta:

El parágrafo del artículo 4 establece que a través del ASIC se podrán presentar a consideración de la CREG nuevas modalidades de garantías o mecanismos alternativos siempre que cumplan con los principios definidos en el artículo 3 del reglamento de garantías.

De acuerdo con lo anterior, para presentar nuevas modalidades de garantías éstas se pueden tramitar ante el ASIC. Sin embargo, a la CREG como la entidad encargada de definir la regulación, se le pueden remitir propuestas para que sean analizadas, siempre y cuando se cumplan con los principios definidos en el artículo 3 del reglamento de garantías.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo